法理学讲义第一章

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1、第一章法的本体考生要掌握好法理学，在考试中取得成功，需要知道法理学的基本特征：　　1.法理学是一门跨越性、辐射性突出的课程。法理学所阐述的原理原则、基本知识对于司法考试当中其他13门课程都有普遍的基础性的意义和指导价值。只有学好法理学，才能在整体上、贯通意义上把其他13门课程学得更好。　　2.要注意法理学是一门从表面来看比较自由的学问，不像其他13门课程，都是以实际存在的制度、法律实际生活为直接背景、直接依托的。比如刑法学（以中华人民共和国刑法为依托）、宪法学（以中华人民共和国宪法为依托）、法制史（以中外实际存在的法律制度发展的历史过程为依托）。法理学虽然也要以实际生活为基础，但不是以法律实际

2、生活为直接依托。也就是说法理学是一门自由度比较大的学问，不同的学者、不同的著作，在阐述法理学的时候，差异往往很大。因此在学习法理学这门课程的时候要搞清楚基本原理、基本知识、基本原则和基本概念，而对于经常容易发生变化的问题，可以摆在次要位置上。　　3.要注意法理学这门课程在司法考试中，近几年每年都有不少明显的变化。今年的变化尤其多。要搞清楚哪些内容不存在了，新增加了哪些内容？只有这样，在司法考试复习中才能处于主动地位。　　4.法理学在司法考试中的地位是非常重要的。司法考试初期，法理学所占分值和宪法学、法制史相当，最近四年来法理学的分数逐渐增长，成为14门课中分数最多的课程之一。我们只有充分重视这

3、一点，把法理学学好，我们在司法考试的全局中才能获得好的成绩。　　法的本体一章是阐明法律的最基本问题的专门的一章。这一章的重点在于搞清楚有关法律的一系列基本概念、基本知识和基本原理。同以往一样，这一章还是由八节构成，但是这八节中有不少变化。第一节　法的概念　　一、法的概念的争议　　法的概念的争议是2008年大纲和辅导用书增写的一部分内容，对于新增写的内容我们需要高度重视。一般来说，新增写的内容大体有以下几种情况：　　1.因为新增写的内容本来就很重要，在以往的大纲和辅导用书中疏于注意而没有写，现在意识到了这个问题，把它增加进来，这样一部分内容就是重要的考点。　　2.由于当年的形势需要，或者在当年形

4、势发展当中，有一些问题凸显出来，为了反映这种新情况，大纲和辅导用书作出调整，新增加了内容。像这样的内容也是需要我们注意的。在考生考试的那个年头中，国家或社会生活中发生的重大变化，往往也会在大纲和辅导用书中，以一定的方式反映出来，也包括在考试的试题中出现的与这种情况相联系的有关考题。如2007年是执政党提出“依法治国，建设社会主义法治国家”十周年，所有有关社会主义法治和社会主义法治理念等问题，就是特别值得广大考生注意的。类似这样的现象，在大纲和辅导用书中就会有体现，而且07年卷四的第一题就是关于社会主义法治理念的论述题。因此我们在重视当年变化的时候，需要注意与国家生活或社会生活发展重大主题相关的

5、变化。　　3.有一些内容在以往的大纲和辅导用书里是阐明的，或者是地位很重要，但是在今年这些内容被删除，或者大幅度删减。这样一些变化对于考生来讲，从考试的角度来看是有利的。我们在学习过程中要搞清楚有哪些变化，变化分别属于哪种类型，从而对这些变化给予应有的关注。　　2008年司法考试大纲中第一个问题“法的概念的争议”就是属于上面的第一种变化——学术变化，学员应当予以重视。　　按照法的概念刍议的阐述，在这个问题里要搞清楚以下的要点：　　1.在法的概念问题上，历来的法学家有种种不同的阐述和观点。　　2.在法的概念的问题上，分歧的焦点在于是否强调法与道德有密切的联系。　　3.具体搞清楚，在这个焦点的问题

6、上，双方的观点、方法、派别。　　按照大纲和辅导用书，我们可以了解到，用实证的方法和非实证的方法来看待法与道德之间的关系，就是分歧的焦点所表现出来的具体的方法、观点方面的差异。　　按照实证主义的法的概念的观点，法与道德不存在必然的联系，法就是一种实际存在的制度，可以体现道德、反映道德要求，也可以不体现、不反映道德要求，是否体现要取决于那个时期、那个国家政权在这个问题上是什么态度。无论是否体现或者反映道德，法都是法，都是实际存在、实际有效的。即使那个法律不反映道德、不符合道德、违背道德，还是真实的，实际的存在的，是有效的。　　按照非实证主义的法的概念的观点（方法）来看，法与道德不仅有联系而且有必然

7、的联系。这种联系突出的表现在，凡是符合道德要求的，这种法就是正当的、正义的，是好法；如果一种法不符合道德要求，或者违背道德要求，就不算是真正意义上的法，是恶法，就不是法。　　4.实证主义法的概念的观点和方法所强调的是两个要素：一个要素是法的权威性，也就是法是由有权威的机构及国家政权机关制定的，这就意味着，法具有约束力。与法相关的主体都要遵守法、遵循法。第二个要素是法的社会性，也就是说法应当反应实际