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摘要在我国法上，意定监护制度最早是由2012年修订的《老年人权益保障法》确立的，2017年出台的《民法总则》又进一步扩大了其适用范围，正式确立了成年意定监护制度，即所有具备完全民事行为能力的成年人都可以通过与他人缔结意定监护协议来为自己选定监护人。这种意定监护制度的引入在完善了我国法上的监护制度体系的同时，也为当事人更好地通过意思自治的方式来保障自身权益提供了一种新途径。就目前的情况来看，我国法虽然确立了意定监护制度，但其规定还是过于原则和简单，不利于具体实施和操作，因此，有必要通过法律解释和进一步的立法来予以完善。意定监护协议作为意定监护制度的核心内容，是意定监护得以成立的法律基础。从性质上看，意定监护协议应属于附生效要件的委托合同，在法律无特别规定时，意定监护协议应可准用我国《合同法》所规定的委托合同规则。该合同在内容上主要涉及的是特定成年人在丧失或部分丧失行为能力之后的人身和财产的处理（含代理）问题，当然，在协商一致且不违法的情况下，当事人也可就监护人的监护约定报酬以及其辞任条件等事项作出约定。在形式上，意定监护协议必须满足法律所规定的书面形式要件，口头形式的意定监护协议不具有法律效力。另外，作为附条件的法律行为，意定监护协议的生效必须以协议所约定的将来可能需要他人监护者已丧失或部分丧失行为能力为条件，在现如今的背景下，判断该被监护人是否已丧失或部分丧失行为能力不能仅从其意思能力来判断，还应综合考虑到其他情况，同时必须以法律的程序进行宣告，而不能由当事人或一般的民事主体来认定。意定监护协议一旦生效，意定监护即告启动，监护人就必须开始履行其职责。意定监护人在履行职责时应遵循两个基本原则，即“尊重被监护人意愿原则”与“最佳利益原则”。监护人在这两个原则的指导下，管理被监护人的财产，在人身事务方面，监护人也可根据被监护人事先的授权来代理其行使医疗决定权，就一般的医疗事务做出决定。意定监护协议效力的终止原因除包括被监护人死亡，意定监护人丧失民事行为能力，协议期间届满等事实原因外，还包括意定监护人因怠于履行监护职责或严重损害被监护人的身心利益而被撤销监护资格。当然，当事人也可以在协议中约定协议解除的事由，在意定监护协议生效之前，当事人可以任意解除协议。在意定监护协议生效之后，为保护意思能力欠缺的成年人，意定监护人应基于正当理由才能解除意定监护协议。I 出于对已丧失或部分丧失行为能力的被监护人的强制保护，未来我国立法应考虑借鉴他国立法，引入监护监督人制度，并将这种监督人的设立规定为意定监护协议生效的程序要件。监护监督人的选任可以参照意定监护人的选任，由被监护人以自主的方式事先选定，当被监护人事先没有选定监督人时，法院可依据最有利于被监护人的原则选定监护监督人。【关键词】意定监护意定监护协议监护人职责监护监督人II AbstractInChina,thesystemofself-determinedguardianshipwasestablishedbythelawontheprotectionoftherightsandinterestsoftheelderly,whichwasamendedin2012.Thegeneralprinciplesofcivillawissuedin2017furtherexpandeditsscopeofapplicationandformalizedthethesystemofadultself-determinedguardianship,Thatis,alladultswithfullcapacityforcivilconductcanchooseaguardianforthemselvesbyenteringintoacustodyagreementwithothers.Thismeanstheintroductionofthesystemofself-determinedguardianshipinperfecttheguardianshipsystemofourcountrylawsystematthesametime,alsobetterforthepartiesconcernedtoprotecttheirownrightsandinterestsbywayofautonomyprovidesanewway.Althoughmethodestablishedbythesystemofself-determinedguardianshipinourcountry,butitsprovisionsaretooprincipleandsimple,itisnotconducivetotheimplementationandoperation,therefore,itisnecessarythroughlegalinterpretationandfurtherlegislationtobeperfect.Asthecoreagreementofsystemofself-determinedguardianship,itisthelegalbasisfortheestablishmenttofthesystemofself-determinedguardianship.Lookfromthenature,theelementsofthecontentofthesystemofself-determinedguardianshipshallenterintoforcebelongstotheattachedbytheagencyappointmentcontract,whenthereisnospecialprovisionsinlaw,contentshouldapplybyourcountry"contractlaw"theregulationoftheagencyappointmentcontractrules.Thecontractismainlyconcernedwiththedispositionofpersonsandpropertyafterthelossorpartialincapacityofcertainadults,Ofcourse,inthecaseofconsensusandcompliancewiththelaw,thepartiesmaymakeanagreementonthepaymentofguardianshipandtheconditionsofresignation.Inform,itisnecessarytomeetthewrittenrequirementsstipulatedbythelaw,andtheoralformoftheguardianshipagreementdoesnothavethelegaleffect.Inaddition,asaconditionallegalact,theentryintoforceoftheguardianshipagreementshallbeconditionaluponthelossorpartialincapacityoftheguardianinthefutureasagreedintheagreement,Intoday'scontext,judgewhetherthewardhaslostorpartialincapacitynotonlyfromitsabilitytojudge,itshouldalsobecomprehensiveconsideringtheothercase,atthesametimeitmustbedeclaredintheapplicationofthelaw,notbythepartiesorgeneralcivilsubjectto.OncetheIII guardianshipagreementcomesintoeffect,theguardianshipwillbeinitiatedandtheguardianmustbegintoperformitsduties.Theguardianshouldfollowtwobasicprinciples,namely,"respectingtheprincipleofthewilloftheguardian"and"theprincipleofbestinterests".Undertheguidanceofthesetwoprinciples,theguardianshallmanagethepropertyoftheguardian,andintheaspectofpersonalaffairs,theauthorproposesthatundertheauthorizationoftheguardian,theguardiancanhavesomemedicaldecisionsandmakedecisionsonthesimplemedicalaffairs.Theterminationoftheagreementshallincludethefollowingfacts:thedeathoftheguardian,thelossofthecivilcapacityoftheguardian,andtheexpirationoftheguardianshipagreement,Inaddition,thecauseofterminationalsoincludestheguardian'sdisqualificationofguardianshipforfailingtoperformthedutiesofguardianshiporseriousinjurytotheguardian'sphysicalandmentalinterests.Ofcourse,thelitigantmayalsoagreeonthereasonsfortheterminationofthecontract,andthepartiesmayterminatethecontractatanytimebeforeitbecomeseffective.Forthecompulsoryprotectionofaguardianwhohaslostorpartiallyincapacitatedhimself,inthefuture,thelegislationofourcountryshouldconsiderthelegislationofothercountries,introducethesystemofcustodiansupervision,andmaketheestablishmentofsuchsupervisorsaproceduralrequirementfortheeffectiveimplementationoftheguardianshipagreement.Guardianshipsupervisormayfollowtheguardiansbyselection,theselectionofthewardhadselectedintheformofindependent,whenwasnotpreviouslyselectedbyguardiansupervision,thecourtcanbeselectedaccordingtotheprinciplesofthemostbeneficialtobeguardiansguardianshipsupervisor.【Keywords】Thesystemofself-determinedguardianship;Anagreementofself-determinedguardianship;guardianship;supervisorofguardianshipIV 目录引言...............................................................................................................................1一、意定监护制度概述.........................................................................................3（一）意定监护制度的含义.................................................................................3（二）意定监护制度与相关概念的比较分析.....................................................3二、意定监护协议——意定监护设立的法理基础......................................6（一）意定监护协议的概念与性质.....................................................................6（二）意定监护协议的主体.................................................................................8（三）意定监护协议的内容...............................................................................11（四）意定监护协议的形式要件.......................................................................13（五）意定监护协议的生效要件.......................................................................14三、意定监护人职责履行..................................................................................18（一）意定监护人履行职责应当遵守的原则...................................................18（二）意定监护人履行职责的范围...................................................................19（三）意定监护人为多人时的监护职责的履行...............................................23四、意定监护关系的终止..................................................................................24（一）意定监护关系终止的法律原因...............................................................24（二）意定监护关系终止的事实原因...............................................................27（三）意定监护关系终止的法律后果...............................................................28五、意定监护制度的完善——意定监护监督人的设立..........................30（一）意定监护监督人设立的必要性...............................................................30（二）意定监护监督人的资格...........................................................................31（三）意定监护监督人的职责...........................................................................32结论...................................................................................................................34参考文献...................................................................................................................35致谢...................................................................................................................371 引言引言2012年我国重新修订了《老年人权益保障法》，其第26条规定中，首次确立了以老年人为利用对象的意定监护制度，满足了高龄群体的现实需要，弥补了我国在意定监护制度的空白。2017年，我国《民法总则》在《老年人权益保障法》的基础上进一步确立了成年人意定监护制度，《民法总则》第33条规定扩展了意定监护适用的对象，所有具有完全民事行为能力成年人可以书面的形式选定自己最信任或者最依赖的人作为监护人，满足了多元化身心障碍者的监护需求，同时《民法总则》进一步细化了对意定监护的规定来弥补《老年人权益保障法》中未对监护设立形式的规定，使得规定更加具有可操作性。自2012年施行《老年人权益保障法》以来，在实践中以其第26条作为判决１依据直接适用的案件仅有六件，其中王成与郭秀娥等赡养费纠纷一案与桑某1２与桑某2等监护权纠纷一案在法院判决适用中对第26条进行解释说明，由法院确定被监护人没有民事行为能力后，适用第26条第2款的规定进行监护人的选任，由于两个案件中被监护人都以不能清楚表达自己的意愿，最后作出的裁定和３判决都没有指定监护人。其余的四件分别为：付某等人赡养纠纷一案、李春生４５与李洪伟等赡养费纠纷一案、王某与狄某某等赡养纠纷一案、易某甲与易某等６赡养纠纷一案。这四个案件都是因赡养纠纷引起的，法院虽适用了第26条进行判决，但是判决结果只是针对赡养纠纷，并不涉及监护人确定的问题。法院对这些案例的适用是以较抽象化、原则化的方式确认监护人，在询问老年人意愿的基础上，再进行选定，如果老年人无法进行正常的意思表达，就按照法定监护的方式进行监护人的选任，这样未能使成年意定监护制度发挥其应有的作用。目前，适用意定监护制度的司法案件不多，并非是意定监护缺乏客观的社会需求，而是其立法上的制度设计不足以及缺乏具体的运行机制，最终导致其在司法适应上表现掣肘，例如：1.缺乏意定监护协议的内容《老年人权益保障法》和《民法总则》都只是原则性和一般性的规定，只是为当事人之间缔结意定监护合同提供了一种可能性，缺乏具体的实施细则和直接１参见王成与郭秀娥等赡养费纠纷案，河南省鹤壁市山城区人民法院（2013）山民初字第1552号。２参见桑某1与桑某2等监护权纠纷案，河南省获嘉县人民法院（2016）豫0724民初1117号。３参见付某等人赡养纠纷案，河南省平顶山市中级人民法院（2015）平民三终字第391号。４参见李春生与李洪伟等赡养费纠纷案，辽宁省鞍山市千山区人民法院（2015）鞍千民千初字第1614号。５参见王某与狄某某等赡养纠纷案，四川宜宾县人民法院（2016）川1521民初307号。６参见易某甲与易某乙等赡养纠纷一案，四川省乐山市五通桥区人民法院（2015）五通民初字第1015号。1 意定监护制度研究的法律依据。在没有直接法律依据的前提下缔结意定监护合同，那么该合同的成立与生效、合同范围、合同的权利与义务等该如何明确，是否可以适用其他合同的相关规定，这些问题都是不确定的。意定监护合同是当事人自由缔结的，但合同履行时被监护人欠缺了民事行为能力，那么又该如何保障被监护人的利益。而以上问题都是在缔结意定监护合同时所需要解决的问题。2.如何理解监护人的监护职责《民法总则》只是简单的规定监护人可以就人身和财产方面进行处理，那么人身方面是否可包含医疗决定权内容？如何理解与适用“最大限度地尊重被监护人的意愿”原则与“有利于被监护人”原则？当两原则发生冲突时，又应当如何适用法律？这些在实践中都是需要明确的。3.缺少监护监督制度意定监护合同和以此合同为前提的监护监督制度共同构成成年人意定监护制度的框架，二者缺一不可。前者是民法意思自治原则的彰显，以最大限度的尊重本人的自我决定，后者在于防止被监护人处于能力不充分时权益受侵害。我国《老年人权益保障法》第26条与《民法总则》没有对监护监督作出特别规定，监督人责任缺位，并没有建立起真正意义上的监护监督机制。鉴于意定监护制度的社会化趋势，可选择的监护人范围开始走出亲属范畴，意定监护对监护监督的需求更为迫切。因此，上述原因为本文提供了研究空间与研究价值。笔者立足于《老年人权益保障法》、《民法总则》及合同法的相关规定，在结合我国的现实情况下，对域外立法进行分析比较与借鉴，首先，系统的对意定监护合同的特殊性进行论证，形成较为完整的意定监护合同框架，其次，阐述监护人两个原则的理解与适用，梳理监护关系终止的原因及后果，为需要缔结合同的当事人提供参考，使之在实践中具备可操作的功能，最后，为我国今后意定监护制度的立法完善提供微薄的建议。2 一、意定监护制度概述一、意定监护制度概述（一）意定监护制度的含义意定监护也称成年人意定监护或任意监护，其意是指障碍者本人在具有完全的判断能力时，依自己的意思选任监护人并与之订立任意监护契约，由本人将有关自己的监护事务的全部或部分代理权授予监护人，在本人因年老、精神障碍或７其他丧失判断能力的事实发生后，合同生效。我国《民法总则》第33条所规定的就是成年意定监护。依据该规定，成年人在具有完全民事行为能力时，可以以书面协议的方式自愿选定其信任的人作为监护人，约定在其丧失或部分丧失民事行为能力时由该监护人履行监护职责。意定监护作为一种防患于未然的制度安排，可以为具有完全民事行为能力的成年人按照自己的意愿前瞻性地安排好自己的人身和财产事务的代理人和管理者提供一种新的途径。这对于更好地贯彻意思自治原则，尊重被监护人的自主决定权，确保其合法权益的有效实现无疑是非常有益的。（二）意定监护制度与相关概念的比较分析我国成年意定监护制度是一种新类型的监护制度，其与民法中的法定监护、遗赠扶养协议相似但又不同，笔者认为有必要将其与这两种类似的制度进行比较以明确意定监护制度的优越之处与不可替代性。1.意定监护与法定监护意定监护制度和法定监护制度是按照设立标准的不同进行划分的。意定监护制度是基于对成年被监护人自我意志的尊重，其出现也更好的缓和了只有法定监护所带的僵化性。具体而言，二者最首要的区别在于法律理念不同。监护制度自产生之初就是基于宗族制与家长制，其目的在于防止家庭财产或利益遭受损失或流失。随着监护制度的发展与父氏家族制的衰微，监护制度慢慢变为族内公职，其目的也转变为保护被监护人本人利益。现代意义上的法定监护是由国家代替最原始的宗族制，来实现对被监护人进行保护和维护社会秩序的目的，其体现的是一种“交易优先”和公法“他治”的理念，即监护人和监护方式是由法律明文规定，条文规定最优先考虑的并不是被监护人的意愿，而是社会秩序和交易安全。而意定监护则是双方自由协商约定监护事务，被监护人能够在其丧失或部分丧失７白绿铉：《日本修改成年人监护法律制度动态》，《法学杂志》1999年第3期。3 意定监护制度研究行为能力前事先安排好生活，其突破了法定监护的“他治”方式，以“正常化”和“自我尊重决定权”为理论基础，顺应国际社会所倡导的对身心障碍人福利的人权保障理念，转变为“自治”的监护模式。其中“正常化”强调的是身心障碍者不可因残疾而被排除在社会生活之外，应该和正常人一样享有权利，承担义务，“自我尊重决定权”是指不仅要尊重意思能力不健全时还残留的自我决定，还要８尊重意思能力丧失以前的自我决定。其次，理念不同，其目的必然不同，法定监护目的在于保护被监护人财产以及补充其不足的行为能力，对于成年人法定监护尤其是精神病人监护则更多了一层约束和限制，从而保护交易秩序；意定监护则更加体现一种对“人性自由和尊严”的保护，更加接近宪法中对人权的保护，体现了现代民法的基本理念“以实质正义、社会妥当性为价值追求，把民法上的９人作为具体的人来对待”。最后，两者的内容不同。法定监护中担任监护人顺序以及监护职责都进行了详尽的规定，不允许进行更改。意定监护制度由于在选任方面具有自我决定权，弥补了这一缺陷和不足。成年人在自己具备完全意思能力时，遵从自己的意愿选择自己信任的人作为其监护人，当其身体器官等各方面衰退而导致丧失辨识能力时，由监护人保障其权益不受侵犯、维持其社会生活正常化，避免了法定监护在现实生活中所带来的僵化性，以及由于不能适应社会生活发展所带来的滞后性。不同的制度设计体现了不同的救济倾向性。意定监护在事先对有关自己的人身和财产事物做出约定，于本人能力丧失之后通过该制度对本人预先的意思予以１０支援和保障，属于事前自力救济。法定监护是在本人欠缺意思能力情况出现后，根据法律规定提供相关救济，属于事后公力救济。意定监护更好的贯彻了对自我决定的尊重这一理念，以一种更具能动性、弹性的方式满足具备完全民事行为能力的成年人的各种需求，所以在法律适用上，原则上意定监护制度优先于法定监护制度。2.意定监护与遗赠扶养协议遗赠扶养协议是遗赠人与扶养人签订的，由遗赠人设立遗嘱，将自己的合法财产，指定在其死后转移给扶养人所有，而由扶养人承担遗赠人生养死葬义务的协议。这项制度最大的特点就是将继承与养老有效结合起来，能够实现有效利用８参见[日]新井诚:《任意後见制度の立法的必要性について》，《ジユリス卜1141号》1998年版，第42页。９梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第176页。１０李霞：《意定监护制度纲论》，《法学》，2011年第4期。4 一、意定监护制度概述自己财产来达到自己养老的目的。从性质上来说，遗赠扶养协议也是纯粹的财产合同，扶养人在对遗赠人进行生养死葬后即获得应得的受遗赠的财产，并无义务去处理与财产和人身有关的事务不涉及与人身有关的事项。而在意定监护中，意定监护人有权管理被监护人的财产部分或者全部事务，而且在有利于被监护人利益的情况下，可以对监护人的财产进行处分。从目的上看，遗赠扶养协议是以扶养为目的的赠与，意在解决老年人扶养问题，意定监护是约定对被监护人各方面事务的管理，意在协助被监护人处理自身事务，保障被监护人的合法权益；相较于遗赠扶养协议，意定监护协议中涉及的人身事务更加能体现人权的尊重。5 意定监护制度研究二、意定监护协议——意定监护设立的法律基础根据《民法总则》第33条的规定，具有完全民事行为能力的成年人设定意定监护制度的方式是与其信任的人签订书面协议。也就是说，意定监护的设立必须以意定监护协议的存在作为前提或法律基础，监护人职责的履行也必须受到该协议的约束，所以有必要对意定监护协议的性质、效力等问题展开分析和讨论，以便为该制度的顺利实施和发展提供学理基础。（一）意定监护协议的概念与性质1.意定监护协议的概念意定监护协议依附于意定监护制度而存在，但立法未对意定监护协议做出明确规定，根据《民法总则》第33条对意定监护制度的规定，笔者认为，意定监护协议应当是指具有完全民事行为能力的成年人以书面形式与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织，就本人人身或财产的监护事务而订立的书面监护协议。意定监护协议就是自己为自己设定日后丧失能力时的承担监护职责的人，就像为自己的将来买了一份特殊的保险，这个保险的目的不是为自己带来金钱上回报或收益，而是为了今后丧失能力时能够得到照顾、保护的承诺。2.意定监护的法律性质意定监护协议是意定监护制度的重要组成部分，也是意定监护制度实施的具体途径，由于意定监护协议涉及人身内容这一特殊性，使得其与一般的合同不同，因此分析意定监护协议的法律性质及相关法律对该协议的可适用性是非常必要的。我国《民法总则》并未对意定监护协议做出有关规定，没有一个法律层面的概念，只在学界中，有学者提出自己的观点。梁慧星教授认为意定监护协议是一种委托照管合同，是“成年人在有意思能力时，可以与受托人订立委托照管，约定于本人意思能力衰退不能处理自己事务时，由受托人处理自己生活、疗养看护１１及财产看管事务的全部或一部分，并就委托事务授予受托人代理权限。”学者李霞主张意定监护合同是一种委任监护合同，是“年满十八周岁的成年人，在本人具有完全意思能力时，依本人的意愿选任意定监护人，并与之订立委托监护合同，由本人将自己的监护事务的全部或部分医疗、消费、住房等委托于受托人即１２监护人，并授予其必要的代理权限。”１１梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2013年版，第399页。１２李霞：《意定监护制度论纲》，《法学》2011年第4期。6 二、意定监护协议——意定监护设立的法律基础笔者认为，无论将意定监护协议认为是一种委托照管合同还是委任监护合同，本质上都是在尊重被监护人的意愿上就财产事务与人身事务与监护人达成协议并授予监护人一定的代理权限以处理事务。结合《民法总则》第33条的规定，从被监护人的主体、监护协议的形式及监护的内容上看，笔者更加赞同李霞教授的观点，认为意定监护协议是一种委托代理合同。委托代理合同的订立和履行是以委托人和受托人双方之间的相互信任为基础，具有严格的人身属性，意定监护协议的签订也是建立在监护人与被监护人互相信任的基础上；其次，委托代理合同是指代理人依据被代理人的委托，以被代理人的名义实施的民事法律行为，受托人应依照委托人的指示和要求处理委托事务，意定监护协议是指被监护人将本人人身事务、财产事务的部分或全部交由监护人来处理，监护人在尊重被监护人的意愿上代为处理事务，因此从性质上讲，意定监护协议是符合委托代理合同的规定的；不同于一般的委托代理合同的是，意定监护协议是属于附条件的法律行为，其只有在订立协议的被监护人丧失或部分丧失行为能力时才发生效力，因此，意定监护协议是一种附生效要件的委托代理合同。3.相关法律对意定监护协议的可适用性意定监护合同的原理其实就是附生效要件的委托代理合同，所以在我国没有像日本那样制定专门的法律对意定监护合同加以明确的情况下，要想订立意定监护合同就只能适用《民法总则》、《合同法》中关于委托代理的相关规定，但是由于我国《合同法》第2条第2款规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，所以意定监护协议到底能不能适用《合同法》是一个需要讨论的问题。首先，从原则上看，意定监护协议是互相信赖的双方签订的，对协议的内容、监护事项都是在协商的基础上决定的，这就体现了合同法上的地位平等、自由、公平原则。其次，从意定监护协议的内容上看，意定监护协议是被监护人将与监护有关的人身、财产事项委任于监护人，根据我国《合同法》第396条的规定，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人来处理委托的一切事务.对于该委托范围，郭明瑞老师认为“委托事务的范围，不限于法律行为，无论是法律行为还１３是非法律行为，各种事务原则上均可委托他人处理。”由此可见，意定监护协议中委托的事项也是完全符合委托合同中委托的范围的。最后，从《合同法》第2条第2款的规定看，《合同法》第2条第2款的规定是对《合同法》调整范围１３郭明瑞：《民法》，高等教育出版社2003年版，第121页。7 意定监护制度研究的一个限定，基于此，学者多数认为，我国《合同法》的调整范围不包括身份合同。笔者对此，亦持赞同观点，但同时笔者以为，对第2款的内容可以做一种限缩解释。身份行为是以身份变动为目的的法律行为，因此第2款所谓“有关身份关系的协议”应当单纯的理解为设立、终止某种身份关系的协议而不应包含其他内容，不应当扩大其适用的范围，将涉及婚姻、收养、监护等所有方面的内容都排斥在《合同法》的适用范围之外。也就是说，第2款排除适用的身份合同仅指１４没有财产内容的身份合同。意定监护协议是本人在有完全民事行为能力时选择自己的监护人，当法定要件成就时，被选择的人自动成为监护人，对本人实施监护，由此监护关系得以确立，在监护关系确立之后，监护人应当怎样对本人进行监护就是另一方面的问题了；而意定监护协议的作用就在于此，意定监护协议是在这种身份关系确立之后，用以明确监护的当事人双方权利义务内容的协议。因此，意定监护协议并不涉及身份关系的变动，在《合同法》的调整范围之内，是可以适用其规定的。由以上对意定监护协议的法律性质及适用分析可知，在我国还尚未对其做出具体规定的情况下，意定监护协议可适用合同法的相关规定，但是由于意定监护协议有其特殊之处，所以其有些内容比如成立与生效要件，不仅要符合合同法的基本要件，还满足另外一些条件，比如日本国家在意定监护合同的成立与生效方面都做了限制，将公证作为成立的要件，将监督人的选任作为生效要件；英国对成立要件未做特别规定，仅严格限制了生效的要件，将协议的登记作为必须的要件。笔者认为，我国的意定监护协议的成立与生效应当根据我国的国情来设定，不能完全依照合同法的规定，也不能完全效仿其他国家制度，应当根据实际的社会情况来进行分析。（二）意定监护协议的主体1.被监护人意定监护制度的设立目的便是使尽可能多的人能够订立监护合同从而安排自己的日常事务。《民法总则》通过之前，仅《老年人权益保障法》对被监护人的范围做了规定：即仅限于老年人；而现在，根据《民法总则》第33条规定，具有完全民事行为能力的成年人都可以适用该制度，也就是指十八周岁以上的成年人都可签订意定监护协议，这也意味着那些诸如因手术医疗风险的存而有可能陷入植物人状态的成年人、因各种原因可能丧失行为能力的成年人也被概括其中，１４参见曾玉珊：《夫妻财产约定的<合同法>适用》，《南京农业大学学报》2005年第1期，第61页。8 二、意定监护协议——意定监护设立的法律基础也可以事先按照自己的意愿安排好丧失行为能力后的生活。笔者认为，以“完全民事行为能力人”作为主体的资格限制还是有点过于严苛，如果以此为前提，那些轻微的精神、智力障碍患者就不能利用该制度签订意定监护协议，提前安排他们的生活，这实际上是在剥夺了他们通过自己剩余的判断能力来自由决定自身事务的权利。既然意定监护制度是以签订类似于委托代理合同的监护协议的方式来实现的，那么根据《合同法》第7条的规定，该协议的委托人只需具备相应的合同缔约能力即可，也即被监护人只需是具有缔约能力的成年人即可。具体而言，为了能最大限度的发挥意定监护制度的功能，对意定监护协议中委托人缔约能力的审查应以个案判断的方式进行，从委托人是否具有与其所欲缔结的意定监护协议相应的意思能力的角度进行判断，即细化对委托人订立协议时的意思能力要求。委托人订立协议时所应具备的意思能力具体包括三个层面：一是委托人在订立协议时需对其欲委托事务具有较全面的了解和认识；二是能够对委托事务作出明确的安排。三是理解意定监护协议的实质以及意定监护协议生效后的法律后果。所谓“理解意定监护协议的实质以及意定监护协议生效后的法律后果”具体是指在缔结意定监护协议之时，委托人自身已了解意定监护将于本人行为能力欠缺之时开始，在生效条件具备后，受托人将取得其所授予的代理权，在委托范围内依照被监护人意愿或者按照被监护人利益最佳原则履行监护职责。以财产管理事务为例，委托人的判断能力应当包括：明确自己当前所拥有的财产状况，可以对自己的现有的财产状况进行核对；能够向受托人进行说明；１５能够理解委托财产管理的法律意义和法律效果。因此，笔者认为，意定监护的利用主体可以为具备缔约能力的成年人即可，这样就把那些轻微的精神、智力障碍患者都能包括进去。2.监护人在一项监护制度中，监护人的选任是很重要的。我国《民法总则》第33条规定可以看出，意定监护的监护人不再局限于一定范围内的亲属，只要双方互相信任，达成合意，近亲属、个人和组织都可以担任监护人。龙卫球教授认为：“为了补足行为能力有欠缺的人的能力状态，民法设立了监护制度。在认识上结合对人性和社会伦理的思考，无一例外考虑了亲属之间自１５[日]三輪まどか《「高齢者の意思能力の有無・程度の判定基準：遺言能力、意定後見契約締結能力をめぐる裁判例を素材として」》，《横浜法学》2014年第22期，第263页。转引自金晓甜：《意定监护中监护职责研究》，吉林大学2015年硕士学位论文，第6页。9 意定监护制度研究然感情联系的独特性，建立了主要由亲属来担任监护人的规则。而在我国主要采１６取了以亲属关系为基础，但也结合社会监护照顾作用的中国式的监护制度。”以此看来，此次的意定监护依然将近亲属作为监护人的首选对象，也是出于这样的考虑。根据之前的《民法通则》第13条的规定可知，法定监护中监护人的担任是有顺序限制的，监护人首先应当考虑顺序在前的近亲属，只有当前一顺序的监护人出现无力监护或者其监护会给被监护人造成损害的情况下，后一顺序的监护人才有可能成为监护人。而这次的意定监护中，没有沿用这种近亲属担任监护人时的顺序限制，完全的将监护人的选定交由被监护人自由选择，这充分体现了被监护人的自我决定权。“其他愿意担任监护人的个人”指的是除前面所述的“近亲属”以外的所有自然人，当然，这些自然人必定是具有完全行为能力，且愿意担任并能够胜任监护职责的成年人。在之前的《民法通则》第17条中规定，近亲属以外的个人承担监护责任需要经被监护人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意，与此相比，意定监护中监护人的规定就要显得宽松的多，其没有明确要求监护人为非近亲属时必须经有关部门同意，这样，被监护人在选择近亲属以外的人作为监护人时，因为外在限制的减少，被监护人的选择就更多。其次，由于我国社会的结构性变迁和经济转型，传统家族式家庭逐渐解体，“核心家庭”即两代人组成的家庭成为社会主流，亲属的减少导致对家属之外的１７社会监护人的需求增加。以近亲属为监护人的模式已逐渐不能满足需要，需要国家和社会承担相应责任。此次《民法总则》增加“其他愿意担任监护人的组织”作为监护人也是鼓励相应的非营利组织提供公共服务。为尽可能的保障被监护人的利益，笔者认为此处的“组织”可以参照《民法总则》第24条的规定，解释为居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。同时笔者认“组织”也应当包括具有相应权利能力和行为能力，能够依法民事权利和承担民事义务的法人组织。随着人们对自我尊重权的重视，对监护事务专业性要求的不断提高，传统的村委会、居委会等组织已经不能满足人们的需求，无论是在专业性支持上，还是资金、服务态度人员配备上，法人作为监护人都有着很大的优势，结合我国目前的刚确立意定监护制度以这一情况看，在监护功能的发挥上，明确法人的监护资格是很有必要的。１６龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第242页。１７李国强：《我国成年监护制度运行中的问题及其立法修改趋向》，《当代法学》2014年第6期。10 二、意定监护协议——意定监护设立的法律基础另外，《民法总则》未对监护人的人数有强制性规定，笔者认为意定监护人可以由数人担任。因为随着个人财富的增长，社会的高龄化，如果由一名监护人同时完成财产管理、人身管理等不同性质的监护事务，是比较困难的，尤其当被监护人为高龄痴呆这类患者，所以被监护人可以选择多个监护人来管理监护事务。（三）意定监护协议的内容1.可约定事项笔者认为，我国的意定监护制度是以委托与代理结合的方式实现，意定监护协议本质上即是一种附条件的委托合同，被监护人可以通过单纯委托、授予代理权或者二者结合的方式确定将来丧失或部分丧失行为能力时所要求的监护事务的范围，根据《民法总则》的规定，协议双方可就人身方面、财产方面的相关内容进行协商，协商的事项既可以包括事实行为，也包含授予代理权的法律行为。例如，饮食起居等日常生活照顾；储蓄管理、不动产以及其他财产的管理以及处分等财产管理事项；福利设施入住、护理合同、医疗合同等有关人身监护的事务。以上，都是监护人履行职责的内容，那么监护人是否可以享有一定的权利呢？这其实也涉及到监护性质的问题。关于监护的性质，学界众说纷纭。权利说认为监护是一种权利，从内容上看，监护人对被监护人的财产享有管理权和处分权，对被监护人的人身加以照顾与保护，还包括对于侵权行为的救济。比如我国原有的《民法通则》中，对于监护的规定的表达方式大多为“履行监护人的权利”，其将监护看成一种权利，被监护人处于一种被动的状态，没能拥有太多的自主决定权。笔者不赞成权利说，如果将监护当成一种权利，那么权利人就可以随意抛弃的，监护人就可以滥用权利追求自我的利益，而监护制度是为保护被监护人的利益所设的，因此权利说与监护制度的主旨是不相符的；义务说认为监护是一种义务，就保护被监护人的角度讲，监护就不应附带任何权利，监护人只管认真履行职责，如果不履行或怠于履行监护职责，就应当承担一定的责任，比如此次的《民法总则》中对于监护的表述大多为“履行监护职责”、“负担监护义务”、“按照最有利于被监护人的原则履行职责”，也没有规定监护人的权利，这样看来，我国的监护制度似乎更注重监护人所负有的责任以及职责的正确履行。笔者认为，单纯地将监护定义为权利或义务都是不恰当的，监护是由监护人与被监护人的特定身份关系而产生的职责，监护人应当在履行职责的同时享有相应的权利，且这些职责和权利都应以最有利于被监护人为原则。我国的《民法总则》仅就监护人的职责方面做了规定，没有涉及对监护人权利的规定，但是双方11 意定监护制度研究当事人可在协议中约定关于监护人的一些权利。因此，笔者认为在签订监护协议时双方当事人可就监护人的以下权利做出约定：（1）报酬请求权监护人是否应享有报酬，这一问题争议颇多，《民法总则》中对意定监护协议中的监护人是否享有报酬权并未涉及。在我国的传统的法定监护制度中，监护人并不享有报酬请求权，采“无偿主义”。因为在传统的法定监护制度中，监护人通常由近亲属担任，对于他们来说，这是一种建立在亲权上的应尽的义务，无须支付报酬；在西班牙、瑞士等国家，他们主张监护人在被监护财产允许的情形下有权获得报酬，采用“有偿主义”；关于监护人的报酬请求权还有在一种介于无偿主义和有偿主义之间的补偿主义，以法国、意大利为代表，如《意大利民法典》第397条规定：“监护的职务为无偿，但是监护裁判官考虑财产的实体及管理的困难性，得对监护人给予适当的报酬。”这种补偿主义是在综合考虑监护人与精神病患者的各种状况、监护事务的复杂程度来给予相应的报酬，达到一种权利与义务统一的状态。笔者认为，在现实社会中，即便是亲人之间也会因为监护事务繁琐经济压力大而出现互相推诿的情况，更不用提监护人不是近亲属的情况了。而且当意定监护制度启动后，监护人要面临的可能是一段较长时间的监护义务，监护事务可能比较琐碎与费力，所以对监护人给予一定的报酬，实行有偿性的监护会对监护人增加一定的约束性，会更有利于监护协议的实现，会更能保障被监护人的利益。所以，结合我国社会的具体情形，意定监护中的监护人是否享有报酬权可分两类人来分析：第一类，当监护人为近亲属时，笔者认为应采取补偿主义，根据监护事务的数量、轻重给与相应的报酬。无偿履行义务的方式会打击监护人的积极性，即便是有着血缘关系的亲属；若对这些近亲属采有偿主义，可能不利于亲情的维系，不利于家庭的和睦，因而补偿主义是最好的选择；第二类，当监护人为近亲属以外的个人和其他组织，笔者认为应当采取有偿主义。当监护人不是近亲属时，没有血缘亲情的联系，监护人投入大量精力与财力履行监护事务，若不给予报酬，则对监护人不公平，也会影响其履行监护职责的积极性。因此，赋予这类人报酬，为协议双方都提供了保障。我们应当明确的是，协议双方可以就报酬进行协商，但并不代表意定监护协议是以报酬和对价为目的的。（2）监护人的辞任权许多国家赋予了监护人以辞职或拒任权。如《日本民法典》第844条规定，12 二、意定监护协议——意定监护设立的法律基础监护人在有正当理由时，可以辞去其任务。德国和法国不仅设定了拒任权，还规定，若无正当理由拒任，会受到处罚。监护人在任职期间难免会遇到各种事比如因年老、疾病或突然致残或其他难以履行或者无法适当履行职责的问题，如果坚持要按照意定监护协议履行职责，一方面会损害被监护人的利益，使得被监护人的利益无法得到有效的保障，另一方面，监护人在已经不能够处理好自己事务的情况下，还要兼顾监护事务，会给监护人带来很大的压力，容易出现怠于履行职责的现象。监护本身是为了保护被监护人，但是如果在监护人不再适宜履行监护职责也不允许申请辞任，对于成年监护人可能要承担监护职责到被监护人死亡或者自己死亡，负担过重。我国《民法总则》没有辞任权的规定，笔者认为双方可以在意定监护协议中约定有关辞任的事项，比如当监护人有合理的原因不便于行使监护权或者精力不足时，可以申请辞任。实际上，这种辞任是相当于意定监护协议的约定解除，笔者在下面意定监护关系的终止部分有涉及到。2.不可约定事项在对监护期间的监护事项的约定上，意定监护协议应当符合有关合同法的规定，因此，有的事项是不可以约定的。首先，不可约定涉及身份关系变动的事务，比如设立遗嘱、解除或缔结婚姻关、建立收养关系等，这类事务因具有严格的身份属性，只能由被监护人本人亲自处理，不可代替处理；其次，不可约定违反法律、违背公序良俗的事务，正如《合同法》第7条规定的“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”如果意定监护协议的内容违反公序良俗或违反法律规定的内容将会导致协议无效；最后，协议不可约定被监护人本人以外监护事项，其约定的事项应当限于监护本身的目的，由于意定监护是为了是本人在丧失或部分丧失行为能力时通过协议的方式来安排自己的生活，其只能就自己的财产、人身事务进行约定，不可涉及他人的事务。比如甲与乙签订意定监护协议，约定作为监护人的乙应当一并负责监护甲的丈夫的人身、财产事务，这显然是不可以的，甲的丈夫如果满足相应的条件，可自行另外与乙签订意定监护协议。（四）意定监护协议的形式要件《民法总则》第33条要求当事人签订意定监护协议必须采用书面形式签订。书面协议是当事人意思表示的外在形式，这样规定的首要目的在于确保订立监护协议时被监护人为完全行为能力人，其次，意定监护协议涉及被监护人的授权内容、授权权限以及监护人的权利义务等重要事项，直接关系到被监护人的重大权13 意定监护制度研究益，而且可能签订协议的时间距离协议生效的时间较为久远，为了减少可能发生的争议，意定监护协议必须采用书面形式。如此一来，实践中，那些仅以口头达成的有关监护的协议，都是不具有法律效力的。由于意定监护本质上依然是一种监护，其不同于一般的民事法律行为，其具有人身专属性，意定监护协议的签订，只能由当事人本人亲自做出意思表示，任何人不能强迫与代理，因此，意定监护协议也是不可以代签的。书面形式又分一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。我国《民法总则》中仅规定书面形式，并未做特别规定。其他国家为了进一步保障被监护人的权益，要求监护协议须满足特别的形式要求，比如日本《任意监护法》第3条规定，任意监护合同的订立必须以“公证证书”的形式为之，即任意监护契约缔结后由公１８证人基于任意监护契约制作公证书，并报法务局登记。英国的持续性代理权授予制度对意定监护协议也有类似要求，其要求协议的成立必须具备书面所定方式，且须在保护法院内登记为条件。将公证加入意定监护制度的环节，这样的做法确实能够进一步保障被监护人的权益，但笔者认为，意定监护协议是当事人之间按照自己的意愿自由签订的，是处理私权的表现，若在成立阶段便进行公证，让公权力进入，难免会限制自由意志的发挥，也不太符合民法中遵循意思自治的原则，而且进行合同的公证本应是合同双方当事人意愿一致的体现，强行要求进行公证，不利于成年意定监护的设立，并且不必要的增加了当事人的公证费用。因此，根据我国的情况，意定监护协议仅需双方达成合意且以书面方式签订即可。在其成立后，双方可自愿约定去公证机关对协议进行公证，也可通过律师见证等形式来保障其有效性。（五）意定监护协议的生效要件1.意定监护协议的生效要件意定监护协议作为附条件的法律行为，其生效除了要需要满足合同法相关条文所规定的的一般生效要件即主体适格、内容合法以及《民法总则》第33条规定的特别生效要件即必须书面形式签订之外，尚需以所附条件成就作为其生效要件，其所附条件指的是被监护人丧失或部分丧失行为能力。那么认定这一能力标准该如何认定呢？是否需要先依据《民法总则》第24条的规定申请认定？其生效是否还需要其它条件？这些都是需要补充的重要规则。意定监护合同在法律性质上是一种附生效要件的合同，所附条件是“丧失或１８山本敬三：《民法讲义》，解恒译，北京大学出版社2012年版，第60页。14 二、意定监护协议——意定监护设立的法律基础者部分丧失民事行为能力”，当条件成就时监护人开始履行合同所约定的义务。因此，该如何判断成年人的行为能力欠缺？在我国，民事行为能力通常以自然人的意思能力为依据，有意思能力始有行为能力。“自然人要有意思能力，必须达到一定的年龄、智力发育到一定程度，１９而且还要有正常的精神状态。”因此，我国对行为能力的判断主要从年龄、智２０力与精神状况三个层面进行。但是从这三个方面分析显然不能满足现在意定监护的需求，因为从这三个层面只能判断出正常人、精神病人、未成年，无法涵盖所有的丧失或部分丧失民事行为能力的成年人。所以，为了能适应意定监护制度的需求，我们在判断行为能力的时候，不能仅仅从年龄、智力与精神状况这些具体来判断。英国对于监护中本人意思能力的判断中比较全面。在英国《意思能力法》中规定了五大基本原则：第一，意思能力推定原则，即如果没有确凿证据证明本人缺乏意思能力的，应当推定本人具有完全意思能力；第二，决定能力推定原则，除非在已采取所有必要方法协助本人也无法达到理想效果时，否则不应推定本人无决定能力；第三，禁止歧视决定能力原则，不能因为自然人曾经做出不理智的决定而认定其为无决定能力；第四，最佳利益原则，即帮助无意思能力人做决定时必须从其最佳利益出发；第五，最少干预原则，帮助无意思能力人做决定时必２１须采取最小干预本人基本权利和自由的方式来有效达成。另外，还通过本法定义欠缺意思能力的人，具体指因精神或头脑障碍对某项事情不能亲自做决定，而２２被认定在该事项上欠缺行为能力的人。可见，英国关于自然人意思能力、决定能力的判断是推定性的，没有确切的证据证明该自然人在某领域欠缺意思能力，就应当推定其为完全意思能力，且自然人意思能力的判定不是概括性的能力判断，而是对部分或特定领域内行为能力或决定能力的判定，同时不会影响本人在其他领域内、其他事情上的决定能力、行为能力。我们在判断意思能力时不仅要从年龄、智力因素、精神状况分析，还应当借鉴上述的五项原则，考虑自然人的相关行为，因此有学者主张，行为能力应当采用控制能力与意思能力的双重标准，所谓“控制能力”是指“行为人有意识的抑１９王全弟：《民法总论》，复旦大学出版社2004年版，第95页。２０叶欣：《现代成年人保护机制的民法研究》，武汉大学出版社2011年版，第85页。２１SeeMentalCapacityAct2005.para1.２２胡淑芳、魏树发：《试述英国新持续性代理权制度及其对我国构建意定监护制度的启示》，《大庆师范学院学报》2009年第2期。15 意定监护制度研究２３制、规范自己的行为并且获得所希望的结果的能力”。在这种理念下，诸如赌博、酗酒这类欠缺意志力的人就可能通过监护制度获得帮助。另外，有学者认为，“我国现行的行为能力理论过分强调了智力、精神对行为人意思自治程度的影响，２４而忽略了意思形成、表达过程中的行为能力的角色和地位。”即主张将客观的“行为之能力”本身作为行为能力识别与判断的因素之一。此“处理”即包括管２５理行为、处分行为，也包括负担义务和取得权利的行为。显然，意定监护制度的确立使得人们更加关注人权的保障，在尊重本人自我决权与维护生活正常化等现代监护理念的影响下，判断行为能力的标准不可再局限于意思能力，也应包括实际的行为能力，即客观的事务处理能力。当被监护人已符合丧失或部分丧失行为能力时，是否应当是否应当依照《民法总则》第24条规定的申请宣告认定其为不完全民事行为能力人呢？根据我国之前的《民法通则》中第19条规定，其只将精神病人确定为丧失或部分丧失民事行为能力人，不考虑其他任何因素，如果按照这样的标准，那些因其他原因丧失或部分丧失行为能力的成年人就会得不到意定监护制度的保障，会导致被监护人的主体范围的缺漏。所以相应地，此次《民法总则》第21条与第22条对这一行为能力制度也作了修改，其规定不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，没有具体规定成年人丧失或部分丧失行为能力的具体原因，这样就能够使所有的丧失或部分丧失行为能力的成年人都有机会适用意定监护制度。同时，如果按照以前《民法通则》的规定，一旦被监护人被宣告为无民事行为能力人或限制行为能力人后，那么他们在监护期间的的实行的行为通常是无效或效力待定的，这是与意定监护制度不相匹配的，因为意定监护协议生效后，被监护人的行为能力在监护期间并不受法律限制，只要其能实行与其行为能力相一致的法律行为，都是有效的，而且意定监护人对被监护人的这类行为并不享有撤销权和同意权。此次的《民法总则》没有沿用这个规定，其另行规定了不能完全辨认自己行为的成年人可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。所以，按照《民法总则》的规定，当被监护人已符合丧失或部分丧失行为能力时，完全可以依照《民法总则》第24条规定的申请宣告认定其为不完全民事行为能力人。２３孙建江：《自然人法律制度研究》，厦门大学出版社2006年版，第59页。２４李博、李金玉：《论我国身心障碍者监护制度的完善》，《西北大学学报》2014年第5期。２５郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第75页。16 二、意定监护协议——意定监护设立的法律基础2.意定监护协议的变更合同的变更有狭义和广义之分，狭义的合同变更仅指合同内容的变更，合同的主体不发生变化，我国合同法采此含义，广义的合同变更仅指合同主体的变更，２６合同内容不发生变化。合同的变更须具备一定的条件，包括原先存在有效的合２７同关系、合同的内容须有变更、变更的有效性以及变更的明确性。意定监护协议作为一种特殊的合同，其变更也许具有一定的条件，首先，意定监护协议必须是有效的，有效的协议是变更的前提，因此，必须确定该协议的主体适格，内容合法，双方自愿签订书面协议等条件；其次，变更协议的内容必须双方协商一致，这也就意味着，协议的变更必须在协议生效前，因为意定监护协议生效后，被监护人已经丧失或部分丧失行为能力，其不再具有变更协议内容的能力；最后，如果变更之前的书面协议经过了公证，那么变更协议的双方应当及时报由公证机关审查并予以更改，如此，变更后的协议方可在所有条件成就后生效。２６王利明、房邵坤、王轶：《合同法》（第四版），中国人民大学出版社2013年版，第174页。２７韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第534页。17 意定监护制度研究三、意定监护人职责履行意定监护协议生效以后，意定监护制度得以启动，意定监护人应当开始履行其职责。（一）意定监护人履行职责应当遵守的原则《民法总则》第35条规定了监护人在履行监护职责时应当遵循的两个原则即“最大程度地尊重被监护人真实意愿”与“最有利于被监护人的原则”。“最有利于被监护人的原则”指的是监护人在为被监护人代为行使权利或作出决定时应当以被监护人的最佳利益为核心，选择符合本人最佳利益的方案，最２８大化的保护其利益，以最有利于监护人的方式履行义务。意定监护制度设立的最初目的在于意思能力健全的成年人提前安排好自己想要的的生活，保护自己的合法权益。所以监护人在履行职责时应当注重被监护人的最佳利益，这最佳利益不仅是指双方明确约定的利益，也应当包括没有明确约定但属于被监护人所期待得到的利益，如监护人应当积极寻找财产增值的方式。“最大程度地尊重被监护人真实意愿”在《英国意思能力法》中称为“最少限制原则”，指监护人对被监护人自由范围内安排的事务，应尽可能的最少去改变和干预，以期能够达到最大程度地尊重被监护人真实意愿。该原则最早来源于英国法院的判决，在案件中，法官认为监护人对被监护人自由的限制不应该超过对其的保护范围，通过限制监护的范围，本人取得相当的决定权来对本人的生活２９予以控制。在美国指的是最小限制性替代原则，该原则相当重要的一个环节就３０是授予监护人的监护权利必须仅以满足预备被监护人的具体需要为限制。笔者认为，“最大程度地尊重被监护人真实意愿”原则是意定监护人履行职责时应当优先遵循的原则。因为意定监护制度存在的意义就在于将那些丧失或部分丧失行为能力人也视为正常行为人，具备完全民事行为能力的成年人预先安排自己的事务，希望即便在自己意思能力减弱时仍能按照自己预想的方式生活，能够在自己丧失行为能力时依然能有尊严的活着。在我国，该原则应当包含以下两层含义：首先是对自我决定的尊重，具体是指对于被监护人能够自行决定的事项应尽可能的由其本人决定。即使是意思能力不充分的主体，也可能存在残余的判断能力，对于与其行为能力相适应事项也应２８参见李霞：《成年监护制度研究-以人权的视角》，中国政法大学出版社2012年版，第85页。２９李霞：《成年监护制度的现代转向》，《中国法学》2015年第2期。３０MaryJoyQuinn,GuardianshipsofAdult,NewYork:SpringPub.Co.,2005.18 三、意定监护人职责履行当尽可能的保障其自我决定，而且对此自我决定权的尊重也及于本人对其将来事务的安排；其次是对自我决定的帮助，这主要针对有轻微智力障碍的被监护人，主要是指监护人可以在获取作出决策的信息方面、分析以及理解信息方面提供援助，以协助其决策的形成。比如，城市中许多老人有自己的房屋，但老年人愿意以房养老，或者愿意将房屋以多少价格出售，或者将房屋长期出租等，这些事务究竟如何处理，监护人应当尽可能听取老年人的意愿，如果老年人有足够的能力处理这些事务，就应当由其独立决定，监护人主要起到一种保障与协助的作用。在处分被监护人的财产时，监护人不能决定在房价涨到最高时，就代替其出卖房屋。如果被监护人能够独立做出决定，则监护人只是提供意见供被监护人参考，３１最终还是由被监护人独立做出决定。（二）意定监护人履行职责的范围在我国，意定监护制度以委托与代理结合的方式实现，我国《民法总则》第34条规定意定监护人的职责除了受被监护人的委托处理被监护人管理财产外，还可为保护监护人的利益作出涉及人身事务的决定。1.财产管理监护人有权管理被监护人的财产，代理被监护人实施与财产有关的行为。涉及财产管理的法律行为很多，诸如不动产的处分，存款的管理、各种费用的支出等。因为财产管理会直接影响被监护人的利益，因此在缔结协议时，应当尽可能的做出具体详细的约定，监护人应当按照约定管理财产，同时也应当按照最有利于被监护人的原则履行职责。意定监护协议中的监护事务，是在被监护人丧失或部分丧失民事行为能力后，由监护人负责处理的关于财产、人身事务，从定义上来看，被监护人的死后事务不应当做监护事务来处理，但是，由于前文所述，意定监护协议实质上是一种特殊的委托代理合同，其在某些方面可以适用合同法的相关规定，所以在协议中约定死后的事务是可以的。双方可约定生前债务的偿还、殡葬仪式等各种不违反法律法规、公序良俗的事项。在被监护人死后，监护人依然要按照协议的约定、按照被监护人生前的意愿处理其事务。应当注意的是，在处分被监护人的财产时，应当注意被监护人是否给应当扶养的未成年子女或残疾子女留有部分财产。尽管意定监护制度充分尊重被监护人３１王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社2017年版，第130页。19 意定监护制度研究的意愿，但毕竟监护制度具有一定的社会属性，若是意定监护制度只在乎被监护人本人的利益忽视应当抚养照顾的人的权益，可能会冲击家庭和社会的稳定性，不利于社会和伦理的正常发展。其次应当注意的是，除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产，这里的不得处分应当包含以下几个方面：转卖被监护人财产、出借被监护人财产而未有收益的、抵押或质押被监护人财产而财产贬值严重或毁损的、出租给监护人自己或利害关系人但租金明显低于市场平均价的，财产增值收益不归还被监护人的等。当然，如果监护人为了被监护人的利益而进行财产保值、增值等行为，应该被认为是合法有效的，法律并不排斥对被监护人财产的有效利用而给予被监护人更好的保护或保障措施，比如被监护人有两套住房，一套被监护人自己住，另一套由监护人出面招租且租金价格合理，租金作为被监护人请保姆的费用，这种情况下我们认为监护人有权处置被监护人的财产，但笔者认为，为保护被监护人的利益，在处分被监护人的重大财产比如房、车等应当设置一定的必要程序来对监护人以限制，比如，可以约定在其处分前应当经监督人审查同意。为了使监护人忠实的履行监护职责，防止监护人侵吞被监护人的财产，协议３２双方可约定制作、签署监护财产清单和监护财产清算、移交制度。对此，德国民法和韩国民法的相关做法值得我们国家借鉴。在意定监护合同履行的初始阶段，意定监护人有义务对监护财产的范围、数量进行明确，并制成相应的书面材料签署本人的姓名交于相关机构予以保存，使被监护人的财产透明化，财产状态呈固定化。意定监护人不得对监护财产有侵占、转移等行为。在意定监护协议的完成阶段，有必要对监护财产进行再一次的清算。来明确监护财产的最终状态和意定监护人是否有隐匿或不当处分监护财产的行为。如若被监护人有继承人，将监护财产交由相关的继承人来处置；如若还有其他的意定监护人则交由其来管理；如若被监护人恢复了民事行为能力，财产交由本人来管理。财产清算和转交是意定监护人履行财产管理事务的重要义务，关系到被监护人的经济利益的保护。2.人身管理在人身监护方面，协议双方可以具体约定事实行为，如可以约定意定监护人应当在监护期间负责被监护人的饮食起居，应当每日为被监护人进行身体护理等。当然意定监护的监护事务并不局限于事实行为，也可约定与人身有关的法律行为，３２杨立新：《<民法总则>制定与我国监护制度之完善》，《法学家》，2016年第1期。20 三、意定监护人职责履行比如缔结有关护理服务合同、入住福利院合同等。对于这些法律行为，为了能够保障被监护人的最佳利益，监护人应当关注被监护人的状态以适时调整，如果被监护人入住了福利机构，监护人应当每隔一段时间就去探望检查被监护人的身体和生活状况，或对福利机构提出些利于被监护人的建议或为被监护人做出更利于其的打算。在实践中，被监护人已明确表示不愿意在其年老的时候入住福利院机构，那么，监护人应当尊重其意愿，但是如果任由其独自在家生活可能会经常出现摔倒或者其他安全隐患问题，不利于被监护人的身心利益，那在这种两个原则相冲突的情况下，监护人如何处理是个难题。笔者认为，对于这类情况，如果在协议中被监护人是以书面化的形式表达了其意愿，那么监护人应当尊重其意思表示，如果其未以书面的形式表达，那么在被监护人丧失行为能力时，监护人根据具体情况来决定。在人身监护事务中，监护人的医疗决定权是其重要内容。老年人可能因为年龄等各种因素渐渐失去行为能力成为老年痴呆，具有完全行为能力的成年人可能因为交通事故、突来的疾病等原因而成为植物人，这些现象的出现不可避免地要求监护人对医疗事项作出决定。2017年4月，著名作家琼瑶的先生平鑫涛因病情严重陷入了昏迷状态，琼瑶与其三个继子女对是否为平鑫涛插胃鼻管治疗而起了争执。琼瑶称其先生在尚未昏迷前曾表示不希望自己在病危的时候通过任何医疗器具来维持生命，希望自己能够体面、有尊严地离开这个世界。因此，琼瑶认为应当遵从其先生的意愿，拒绝接受插胃鼻管治疗。然而平鑫涛的三个子女认为，医生从未宣布过其父亲进入病危状态，只是一般的陷入昏迷状态，琼瑶的停止治疗的行为并非父亲的意愿，为了父亲能够有继续生存的机会，应当接受插胃鼻管治疗。最后平鑫涛先生究竟有没有进行插胃鼻管治疗，我们无从知晓，值得思考的是，当病人陷入昏迷无法做出选择的时候，究竟由谁来决定相关的医疗事项？在没有引入意定监护制度以前，根据《民法通则》的规定来看，无行为能力、限制行为能力的配偶应当是其第一顺位监护人，但是在医疗事项的决定权中，法律并没有要求医疗的进行必须经过第一顺位监护人的同意，实际上，除了配偶，病人的父母、子女都可以决定治疗方案，只是由于他们对病人、生命有不同的看法，因此会对治疗有不同的选择方案。另外，有些家属可能明知病人的意愿，却往往会基于道德、舆论压力尽一切可能采取一切医疗措施延长病人的生命，所以，通常病人的真实的医疗意愿得不到实现。21 意定监护制度研究我国目前还没有具体关于预先医疗指示制度的规定，但是意定监护制度的引入无疑是为预先医疗指示赋予了法律意义，意定监护协议双方可以就被监护人在丧失行为能力后的医疗决定事项进行约定。由于我国目前对预先医疗指示的研究不是很多，所以笔者借鉴了美国、日本的预先医疗指示制度来分析。预先医疗指示通常分为两种：生前预嘱与医疗行为代理，被监护人可以就日后的医疗行为设３３立生前预嘱或或基于对监护人的信任将医疗行为部分或全部交由监护人代理。生前预嘱指的是被监护人可以在自己意志清醒且具有准确判断能力的情况下就自己的临终医疗行为或者持续性昏迷状态的医疗做出事先的指示，向监护人表明其是否使用生命维持系统、接受或者拒绝哪种生命维持系统。对于生前预嘱，监护人应当遵循尊重被监护人的意愿的原则，按照被监护人的指示做出符合其意愿的医疗行为，维护被监护人的尊严。医疗行为代理指的是被监护人可基于对被监护人的信任直接将医疗事项的决定权交由其信任的监护人来代理。当被监护人在丧失能力无法自主作出医疗决定时，监护人应当依据被监护人在有行为能力时的意愿、信念及价值观等因素综合判断来作出决定。在实践中，当监护人在代替做出决定医疗决定时，可能会遇到一些被监护人的意愿与利益相冲突的情况，那么监护人应当如何遵循上述的“最大程度地尊重被监护人真实意愿”与“最有利于被监护人的原则”呢？笔者认为，首先，监护人应当在监护过程中尊重被监护人的意愿，按照其做出的明确相关指示行事；其次，若无明确指示，则可依据被监护人在有行为能力时的意愿、信念及价值观等来推断其可能做出的决定。最后，如果以上证据都没有，那么监护人才可依据最有利于被监护人的原则来替代做出决定。当然，即使有被监护人的授权，监护人可以行使医疗行为决定的代理权，但也应当将范围限定在必要最低限度的医疗行为的决定上。对于被监护人的生命和身体存在重大危险的医疗行为，监护人的医疗决定权应当予以限制，因为可能会出现监护人的医疗同意权的滥用情况。对此，我们可以借鉴德国的做法，对于轻微的治疗行为以及日常的治疗行为比如日常感冒、健康诊断等，监护人可以决定相关医疗事务，对于重大医疗行为如截肢、涉及生命安全的手术的医疗决定权的行使须得到由医生、医疗从事者、法律专家以及医疗伦理专家等组成的第三者机关审查通过。意定监护制度的确立给预先指示以法律效力，那么医方也应当尊重被监护人３３参见李欣：《私法自治视域下的老年人监护制度研究》，群众出版社2013年版，第328页。22 三、意定监护人职责履行的生前预嘱和意定监护人的替代医疗行为。被监护人在丧失行为能力或处于持续昏迷的状态时，医方应当征询意定监护人是否有被监护人的生前预嘱或监护人的替代医疗决定，医疗机构方在不触犯法律、不违背意思自治的原则下应当予以尊重。（三）意定监护人为多人时的监护职责的履行我国《民法总则》没有对监护人的人数有规定，笔者认为可以由数人担任监护人。从各国来看，在英国，分为连带代理人以及共同代理人两种。前者由每个代理人单独为代理行为，目的在于当某一个代理人无法进行代理事务时，可由其他代理人代替；后者由所有代理人共同为代理行为，优势在于可以实现各个代理人之间的相互监督。而日本的复数监护也分为两种情况：一种是由复数监护人对不同事务进行监护，相互之间并行不悖；另一种是复数的意定监护人以接力的方式执行相同的监护事务，主要目的在于避免因前一位监护人无法继续监护事务而使得接下来的意定监护陷入困顿，因而在意定监护合同中预先确立一位或数位替３４补的意定监护人。实际上，意定监护人规定也可以参照《合同法》第409条的有关共同委托的规定，被监护人可根据不同性质的监护事务选任监护人，如选任律师监护人管理和处分财产，选任信任专业的医生作为自己的医疗看护等，这样能最大程度地满足本人的细致需求，保护被监护人的权益。当监护人为数人时，就意味着被监护人可能就人身、财产事项与数个监护人签订了意定监护协议。如果在实践中这些监护协议出现了冲突该优先适用哪一种协议呢？笔者认为，双方当事人之间如有约定应当从其约定。如果没有明确约定，应当以签订的人身事务的监护协议优先，因为人身事项的协议更能体现尊重当事人的意思，另外，财产管理的目的也是为了有足够的经济实力来实现被监护人所设想的人身照顾，所以笔者认为应当有人身监护事务的意定监护协议优先。３４金晓甜：《意定监护中监护职责研究》，吉林大学2015年硕士论文，第21页。23 意定监护制度研究四、意定监护关系的终止意定监护协议作为特殊委托代理合同，会因一些原因而终止。根据《合同法》第410条、第411条，《民法总则》第36条、第39条的规定，意定监护关系终止的原因按性质可以分为两大类：一是法律原因；二是事实原因。（一）意定监护关系终止的法律原因1.意定监护协议被解除意定监护协议的解除，实际上是指监护人的辞任。意定监护协议既然是委托合同的一种，那么据依《合同法》第410条关于委托的原理，双方当事人可以随时解除合同。但是，由于意定监护协议生效后，如果还允许监护人任意解除的话，就可能会不利于对已经丧失或者部分丧失民事行为能力的被监护人的保护。所以在意定监护协议下，要对监护人的辞任即任意解除权加以限制；同时，这种限制还要以协议是否已生效为界限，再做区别对待。（1）意定监护协议生效前的解除当监护人在协议生效前提出辞职，由于双方都为完全民事行为能力人，所以他们可以通过自愿协商的方式来解除意定监护协议，这种情况处理起来较简单。（2）意定监护合同生效后的解除意定监护合同生效后，被监护人已经成为丧失或者部分丧失民事行为能力人，这时再认可意定监护人辞任即自由解除，就可能会造成容许监护人无责任辞职的后果，所以为了防止这种情况的出现，协议双方最好在协议中对受监护人的辞任权做出限制。如双方可在协议中约定“意定监护人在意定监护协议生效后，除非有正当理由，否则不可解除合同”。如果说在意定监护合同生效之前，“有正当理由时，方可解除合同”这样的限制条件还是可有可无的话，那么在意定监护合同生效之后，为了保障被监护人的利益，这样的限制条件则是必须具备的。关于“正当理由”的具体内容，可以想见的有以下几个方面：其一，意定监护人因为家庭、工作上的原因要迁往外地，无法继续履行意定监护事务；其二，意定监护人因年老、疾病等原因，致使其无法继续履行监护职务；其三，意定监护人与被监护人或其被监护人亲属间发生矛盾，从而不再适合继续执行意定监护事务。意定监护协议生效后，意定监护人因“正当理由”终止意定监护协议的场合，就可能会导致被监护人处于无人监护的危险状态，所以为了及时弥补这一监护状态的缺失，就需要意定监护人在辞任前，请求监护监督人代为处理或者为被24 四、意定监护关系的终止监护人申请法定监护。2.意定监护人被撤销监护资格撤销监护资格指的是监护人在履行职责期间，从事了严重侵害被监护人权益的行为，从而被取消监护资格的行为。此次《民法总则》规定了意定监护人的资格撤销制度，主要在于保护被监护人的合法权益，对监护人形成一种监督。在监护关系开始后，监护人如果因为各种原因未能履行职责或无法履行职责，从保护被监护人的利益角度讲，有必要规定监护资格撤销制度。《民法总则》第36条第一款规定，监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。这就对监护人资格撤销的条件做了明确规定。依据这一规定，撤销监护人资格的条件可分为两类：实质要件和程序要件。（1）实质要件其一，监护人实施严重损害被监护人身心健康行为的。这主要是指监护人实施的积极行为，比如，监护人为男性，其对女性被监护人实施了性侵害，或者监护人经常虐待暴力殴打被监护人等行为都会对被监护人造成严重损害。意定监护制度的本意是实现对被监护人在丧失行为能力后的照看与保护，如果监护人对被监护人实施了严重损害被监护人身心健康的行为就构成撤销事由。同时，此处的的严重应当是指被监护人的人身权益，不包括财产权益的损害。其二，监护人怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的。监护人怠于履行监护职责导致被监护人处于危困状态的指的是，监护人本应尽到对被监护人利益最３５大化的保护，但监护人不作为，怠于履行监护职责。比如，监护人明知被监护人感冒发烧比较严重，却依然不将其送往医院治疗，任由其发展，置被监护人处于一种危险的境地，这种情况就可能导致监护人资格的撤销；其次，在意定监护制度中，为了保护行为能力不充分的被监护人，鉴于意定监护人职责的重要性，对意定监护人的职责履行应当做适当的扩展理解，怠于履行监护职责不仅仅指意定监护人滥用权限、消极怠慢等情形，还应当包括监护人没有妥善履行监护职责，３５李适时：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第108页。25 意定监护制度研究比如管理财产方式不对，没有尽力按照最有利于监护人的原则来履行监护事务等。监护人无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态，这种情况指的是监护人因自己的原因比如其吸毒、身患重病已无力再照顾被监护人，无法履行监护职责却依旧不肯将其监护职责部分或部分委托给他人，使得被监护人陷入一种危困状态，那么这种情况下，监护人的资格也可被撤销。其三，监护人实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的，这是撤销监护资格的兜底条款，要求意定监护人的侵害或损害被监护人的权益达到“严重”的程度。为了能够使得被监护人在监护期间不被置于一种无人照顾的境地，对于监护人的轻微损害，可以不予撤销其监护资格。（2）程序要件意定监护人资格的撤销，在程序上需要由有申请权的人向法院进行申请，在意定监护的场合，根据《民法总则》第36条第2款的规定，当意定监护人符合上述实质要件的时候，有申请权的人只能为有关个人和组织，具体而言，这些个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。其中，其他依法具有监护资格的人应当是监护监督人，另外，36条中还规定，若这些主体都没有申请撤销监护资格，而继续维持监护人的资格将给被监护人带来严重损害，那么被监护人所在地的民政局有义务和责任去申请撤销监护资格，法律赋予了民政局以申请的义务，这样会使得被监护人的利益得到更好的保护，防止了无人问津的情形发生。人民法院必须在有充分证据证明上述情形的前提下，才可撤销监护人的监护权。法院在撤销监护人资格的同时，应当按照最有利于被监护人的原则为被监护人指定监护人。事实上，在司法实践中，如何证明监护人实施了损害被监护人权益的行为或者消极履行监护职责是难点。在由其他具有监护资格的个人、有关组织或者政府部门担任监护人的情况下，因其与被监护人通常并非一起生活，其对被监护人的具体生活情况、财产处分状况并不十分了解，若让其他具有监护资格的个人、有关组织或政府部门承担举证责任证明监护人的行为致使被监护人权益受损，这在证明责任的分配上并不合理，也有违利益平衡原则。因此，在撤销监护人资格案件中应当实行举证责任倒置的原则，由监护人依法证明自己在履行监护职责的过程中并无过错。如果监护人无法证明其在履行监护职责的过程中不存26 四、意定监护关系的终止在故意或者过失行为，应当承担相应的法律后果，即监护人资格的撤销。因此，撤销监护人资格案件应适用过错归责原则，更符合监护制度保护被监护人利益的初衷与目的。（3）意定监护人责任如果签订监护协议后，当监护生效条件成就时，而监护人不愿意履行监护协议义务的时候，其责任承担方式如何？身份契约的违约责任不同于财产契约的违约责任，如果用金钱赔偿方式来代替又有违身份契约的人身信赖性，如果不用金钱如何使得违约方履行义务？其次，监护人滥用职权或者怠于履行监护职责给被监护人造成损害的，应当承担赔偿责任，那么这种责任到底是违约责任还是侵权责任？民事义务有法定义务和约定义务，法定义务是通过法律的强制性规范、禁止性规范设定的义务。这种义务对于每个自然人、法人具有普遍的适用性，违反此种义务，即构成侵权行为责任。而约定义务则是特定当事人之间设定的某种义务，违反约定义务，构成违约责任。意定监护协议是双方当事人自愿就被监护人的财产、人身事务约定监护人的权利义务，根据《民法总则》第34条第3款规定，监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任，因此这种法律责任应当指违约责任。矛盾的是，违约的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，并不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任，而由于监护协议中也涉及人身事务，监护人也可能会损害到被监护人的身心健康或者将被监护人陷于一种危险的状况，这必然是涉及到人身伤害的赔偿。对这两个问题，由于笔者能力有限，不知该如何去理解。（二）意定监护关系终止的事实原因1.被监护人恢复民事行为能力根据《民法总则》第33条的规定，意定监护的实质要件是被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力，因此，在监护实施的过程中，若被监护人因治疗或者其他原因而恢复了民事行为能力，意定监护也就无存在的必要了，意定监护合同自然就终止了。被监护人恢复完全民事行为能力时应当经法定宣告程序，由法院依据《民法总则》第24条第2款依法认定被监护人恢复完全民事行为能力。2.意定监护人丧失民事行为能力意定监护人的职责是照顾被监护人，履行监护事务，其亦具备完全民事行为能力，若其丧失民事行为能力的话，因为无法履行协议中的义务，监护关系自然27 意定监护制度研究就终止了。例如，监护人在监护期间，突然患病陷入昏迷状态而丧失行为能力，那么其就无法继续担任监护人。3.意定监护当事人死亡意定监护人或被监护人死亡的，监护关系终止。但在这里还有一个特殊问题，如果双方当事人在意定监护协议中约定了“死后事务”，那么，在意定监护协议的被监护人死亡的情况下，意定监护协议是否终止，将取决于协议中是否约定有“死后事务”。如果有，那么意定监护关系的终止应当适用《民法总则》第173条关于委托代理终止的规定，延迟到意定监护协议的内容全部履行完毕之时；反之，则适用上述条款的规定，意定监护关系即时终止。《合同法》第412条规定，因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。所以在因被监护人死亡而监护关系终止的情况下，为了保障被监护人的利益，在被监护人的继承人承受委托事务之前，监护人应当继续处理监护事务。4.意定监护协议约定的期间届满意定监护协议是依照被监护人的意思而设立的，监护期间亦由双方约定在监护协议内，当协议约定的期间届满时，监护关系自然也就终止了。此时，如果被监护人仍有监护的需求，可以转为法定监护。（三）意定监护关系终止的法律后果1.财产的清算意定监护关系终止后，应当对被监护人的财产进行财产清算，并制作财产清３６单。一般情况下，财产清算费用应当从被监护人的财产中支付,但是,如果意定监护终止是由于意定监护人的过错而导致的,那么清算费用应当由意定监护人来承担。在进行财产清算时,如果意定监护人为无民事行为能力人或者为限制民事行为能力人,那么清算应由其代理人，进行如果意定监护人已经死亡的,那么应由３７其继承人进行。如果监护人的资格被撤销，法院尚未指定监护人，那么可暂时由监督人进行财产清算。３６张素华：《<民法总则>建议稿》，武汉大学出版社2017年版，第93页。３７余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第509页。28 四、意定监护关系的终止2.权利义务的移交这里的权利指的是意定监护人为了被监护人的利益而进行的各类民事活动中所形成的各种权利义务。意定监护终止时,如果被监护人已恢复或取得了完全民事行为能力,那么相应的权利义务自然是移交给被监护人，如果意定监护终止时,被监护人己死亡,那么权利义务相应的移交给被监护人的继承人，当被监护人之前留有遗嘱且有遗嘱执行人时，应当交由遗嘱执行人。29 意定监护制度研究五、意定监护制度的完善——意定监护监督人的设立现行法没有规定意定监护必须设立监督人，也没有将其作为意定监护生效的程序要件来对待，但从学理的发展情况来看，有不少学者都主张应规定监护监督人，因此，有必要从立法论的角度对监护监督人的设立的必要性及其具体制度构建问题进行探讨。（一）意定监护监督人设立的必要性在意定监护制度中，如何防止监护人滥用权限，损害被监护人的利益是一个必须注意的问题，因为意定监护协议一旦生效，被监护人就已经丧失部分或全部行为能力，虽说监护人是由被监护人基于信任选出来的，但也不能保证监护人在监护期间能完全自觉尽职履行监护职责，所以，当监护人滥用权限损害被监护人的利益时，被监护人的权益该如何保障？梁慧星教授曾在《民法典草案建议稿》中提议设立监护监督人作为协议的生效要件，以此来保障被监护人的利益，但最终没有被采纳，理由之一在于，立法者认为《民法总则》第36条撤销监护人资格的规定中能够包含监督的效果，但是这样的事后救济手段，相较于监护监督这样贯穿始终的保障措施，在效果上，可能会显得有些不足，毕竟这只是一种补救措施，而此时已经对被监护人造成的伤害，另外，如果是物质上的损害，也可能会因为一些原因而无法得到弥补，从而给被监护人的生活造成极大的困难，例如，监护人侵占了被监护人所有的财产，到发现时，已被其挥霍一空，那么此时，即便要求其赔偿，事实上也根本实现不了。因此，为了慎重起见，笔者认为单独设定监护监督人的方式是可取的。我国《民法总则》中意定监护制度中没有相关内容，在传统的法定监护制度中也缺乏监督制度的规定，因此，我们可借鉴其他国家的立法经验。由于各个国家的现实国情、法律理念不同，使得公权力介入程度在各国意定监护的设立上呈现出宽严不同的样态。其一是以美国为代表的意思自治模式，美国的持续性代理制度以纯粹私法形式解决代理需求，依靠当事人的意思自治，排除了法院的监督，公权力几乎不参与；其二是以英国为代表的“通知——异议”模式，即当本人丧失行为能力时，由其代理人向保护法院申请登记，由法院向本人的亲属及其他利害关系人发出通知，被监护人的亲属及利害关系人无异议且经30 五、意定监护制度的完善——意定监护监督人的设立38过法院裁定准许后，监护才可以发生效力；最后是以日本任意后见制度为代表的法院指定监护监督人模式，该模式中规定当事人行为能力丧失或限制时，法院依据本人、配偶、近亲属或者任意监护人的请求选任监护监督人后，任意监39护合同才开始生效。可见其以监护监督人的确认作为意定监护的生效要件。笔者认为，从有效维护被监护人利益的角度来看，我国可借鉴日本模式。可以规定为：意定监护协议在具备实质性生效条件后，即在本人已达监护标准后，并不能自行生效，必须经由法律规定之人的申请，在由法院确认监护监督人后，意定监护合同生效条件方为成就，意定监护制度才得以启动。（二）意定监护监督人的资格申请设立监督人的主体也即上述的“法律规定之人”，这一主体也指享有程序启动权的主体，其应当包括被监护人本人、监护人和一定范围内的亲属。意定监护监督人应当既可以由被监护人确定，也可以由法院来选任。被监护人在缔结意定监护协议的同时也可以与自己信任的意定监督人缔结一份监护监督合同，并在该监督合同上约定监督的具体事项。意定监督合同的生效应当以意定监护协议的生效为准。如果被监护人没有选定监护监督人，那么，法院可以在法律规定之人的申请前提下，根据被监护人的具体情况，在符合监督人的范围内指定监护监督人。当由法院选择监护监督人时，该监护监督人不能与监护人有直接利害关系，例如，成年姐妹是监护人，那么成年的兄弟就不再适合作为监督人，笔者认为，最好的人选是被监护人居住地的村委会或居委会，因为，结合我国的国情可知，居委会、村委会都是能够较近距离的接触到被监护人的组织，能够及时的感知被监护人的生活状况，能更好的监督监护人履行职责。若是监护人有不利于被监护人的行为，居委会和村委会都能够及时有效的采取措施，保护被监护人的权益。在监督人资格上，笔者认为可准用意定监护人的规定，再将与意定监护人存在亲属关系的主体排除在外，以降低风险。在非被监护人本人申请时，对于监护监督人的人选，除非本人无法做出意思表示，应当尊重其意愿和建议，最终的监护监督人必须取得本人的同意。对于监护监督人的设立，德国法还有另外一种方式。由于德国的意定监护可以允许多个监护人的存在，他们或对被监护人的不同事务进行处理，或互相协商38王竹青：《监护制度比较研究》，中国人民大学2004年博士学位论文，第101页。39邓学仁：《日本之新成年监护制度》，《法学论集》（台湾）2005年第5期。31 意定监护制度研究对共同监护事务进行处理，德国法中充分利用意定监护制度的这一特点，在其民法典第1792条中规定，监护非由两个监护人共同执行的，可以选任其中一个监40护人为另一个监护人的监护监督人。其指的是监护事务由不同的监护人处理时，被监护人在订立监护协议时就可事先约定其中一位监护人作为监护监督人。这样的设计有利于在监护人之间形成制约，而且监护人作为监督人能够更加了解监护事务的执行情况，同时，能够经常保持与被监护人之间的联系，也更加有利于其作为监护人时更好地执行监护事务，可谓一举多得。笔者在前面监护人部分也提出监护人可为复数的观点，因此，在此基础上，笔者认为，在设立监护监督人的方面也可借鉴德国的这种做法。这样，在监护期间，复数监护人一方面可作为意定监护人辞职或被撤职的候选人，另一方面可以在非共同监护人时作为监护监督人，维护被监护人的利益。另外，还可以参考美国DPA法相关规定，即意定监护人为多人，可以事先约定当其中一位监护人做出不利于或有违被监护人意愿的行为，其他监护人明确知道时，有义务向被监护人报告，如果被监护人缺乏相应的意思能力，知情的监护人有义务阻止不利被监护人行为的发生，对被监护人做41出必要保护，否则应当与该监护人一起承担连带责任。（三）意定监护监督人的职责设立监护监督人的同时应当必须明确监督的内容，否则监督就只流于形式。监护监督人的主要是在监护人履行职责的过程中予以监督，对于其怠于履行职责或者损害被监护人身心权益的行为予以制止并及时向有关部门反映。在监护人因各种原因无法履行监护职责时，监督人可暂时代替履行职责以维护被监护人的利益。在国外的立法中，监护监督人的职责具体明确，比如《日本任意监护法》第7条规定，监护监督人的职务有：（1）监督任意监护人的事务；（2）将任意监护人事务处理情形定期向法院报告；（3）出现紧急情况时，在任意监护人代理权限范围内做出必要处分；（4）代表本人处理本人与任意监护人或其代表人利益冲突42的行为。德国民法典也就监护监督人在财产方面的职责方面做了列举，比如其规定监督人可以要求监护人就财产的处理向其做简要的报告等。借鉴这些规定，结合我国的具体实情，笔者认为，我国监督人的职责包括：1.监督事务40陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2015年版，第535页。41李欣：《私法自治视域下的老年人监护制度研究》，西南政法大学2012年博士学位论文，第121页。42李霞：《成年监护制度研究-以人权的视角》，中国政法大学出版社2012年第1版，第414页。32 五、意定监护制度的完善——意定监护监督人的设立意定监护监督人的核心职责就是监督，监督的主要作用，就是促使监护人能够妥善地履行自己的职责，预防其侵害被监护人的利益，所以综合起来，意定监护监督人的监督任务应当主要包括以下三个方面：其一，监督意定监护人的事务管理行为。通过该监督行为，能够确保意定监护人能够在两个原则指导下履行职责，防止权限滥用，如果监护人已经出现对被监护人造成了损害，那么监督人应当防止损害的扩大。具体到实践中来说，就是接受意定监护人定期提交的事务处理状况和支出的用途、计算等的报告与资料，比如工作日志、金钱出纳账、存款明细、发票、存折等的复印件等，核实其是否为被监护人的利益适当地处理事务。其二，对意定监护人的报告请求权。意定监护监督人可以随时要求意定监护人提交事务报告，所谓“随时”，就是意定监护监督人认为有必要时，就可以要求报告。其三，对意定监护人的调查权。意定监护监督人可以随时亲自调查意定监护人的事务和被监护人的财产状况。该调查的时间，在意定监护监督人认为有必要时。调查的对象，不仅要针对意定监护人执行的监护事务，也应当包括被监护人的财产状况，通过调查被监护人的财产状况可以侧面反映意定监护人事务是否认真履行了职责。2.监督以外的事务如前所述，意定监护监督人的主要任务是监督意定监护人，除此之外，意定监护监督人的职务，还应当包括以下几项内容：首先，紧急情况下，在意定监护人代理权范围内其不能亲自所为的必要处分时，监护监督人可先行处理。这里的“紧急情况”，是指意定监护人，因为一些事情比如因生病无法在现场无法执行监护事务，或者如果不迅速的采取措施就会给被监护人带来损害等的各种情况；这里所谓的“必要的处分”，是指意定监护人代理权范围内的法律行为及事实行为，如债务人财产的冻结、债权人代位、有倒塌危险的房屋的修缮等；其次，当监护人违反职责内容时，特别是监护人的行为可能导致侵害被监护人的利益时，监护监督人必须立即向有权机关报告，在最短时间内将侵害范围降到最小，被监护人在订立意定监护选任监护监督人时，可以约定在监护人侵害被监护人利益时，由监督人代为行使诉讼的权利，并且可以约定诉讼等相关费用的支付方式；最后当监护人出现不能履行监护职责的情形，如监护人死亡、年老或者监护人自己成为被监护人等，监护监督人应当请求法院重新选任监护人。在新的监护人选定之前，监督人可暂时充当监护人的角色，以保护被监护人的权益。选任新的监护人后，监护监督人继续履行监督职责。33 意定监护制度研究结论我国新近修改颁布的《民法总则》专条规定意定监护制度，但其他法律的不完备仍不予利于该制度的完善和运作。在意定监护制度中，意定监护合同作为一个重要的方面应该被重视，因为意定监护合同从签订到履行都体现了当事人意思自治的原则，可以很好地保障成年人的自我决定权。因此，充分理解意定监护合同是十分必要的，意定监护合同实质上是授予代理权的附条件生效的委托合同，但又具有一定的特殊性。意定监护合同的订立要具备法定书面形式，可以经过公证和登记程序，但并非强制性要求。因为成年意定监护合同的特殊性，合同双方当事人要具备特定的条件，意定监护合同除了必备条款外，也可约定有关报酬辞任事项，合同的终止，也要依据不同的法律或事实原因。对于成年意定监护制度来说，设立监护监督是非常必要的。美国的统一持续代理制度正因缺乏监督，使得老年人财产被挪用成为一个普遍的问题。美国《统一代理法》规定了代理人的诚信义务，但是由于缺乏对代理人的监督，被代理人仍然处于财产被挪用的风险之中。而日本就建立了完善的监护监督制度，包括监护监督人的选任程序、监护监督人的职责等事项都进行详细的规定，使得成年意定监护制度可以有效的进行适用。对我国来说，如果想使被监护人的利益得到更有效、更完善的保护，需对其他国家的立法经验加以借鉴，从而构建符合我国国情的监督机构和监督管理机制，使得监护人和被监护人双方能够达到利益的平衡，使得成年意定监护制度能够得到具体的贯彻实行。34 参考文献参考文献著作类1.梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2013年版。2.梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版。3.郭明瑞：《民法》，高等教育出版社2003年版。4.龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版。5.胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2013年版。6.山本敬三：《民法讲义》，解恒译，北京大学出版社2012年版。7.王全弟：《民法总论》，复旦大学出版社2004年版。8.叶欣：《现代成年人保护机制的民法研究》，武汉大学出版社2011年版。9.王利明、房邵坤、王轶：《合同法》（第四版），中国人民大学出版社2013年版。10.韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版。11.李欣：《私法自治视域下的老年人监护制度研究》，群众出版社2013年版。12.李适时：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版。13.张素华主编：《<民法总则>建议稿》，武汉大学出版社2017年版。14.余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版。15.孙建江：《自然人法律制度研究》，厦门大学出版社2006年版。16.郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版。17.李霞：《成年监护制度研究——以人权的视角》，中国政法大学出版社2012年版。18.王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社2017年版。19.陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2015年版。20.SeeMentalCapacityAct2005.21.MaryJoyQuinn,GuardianshipsofAdult,NewYork:SpringPub.Co.,2005.期刊类1.白绿铉：《日本修改成年人监护法律制度动态》，《法学杂志》1999年第3期。2.李霞：《意定监护制度论纲》，《法学》2011年第4期。3.曾玉珊：《夫妻财产约定的<合同法>适用》，《南京农业大学学报》2005年第1期。4.李国强：《我国成年监护制度运行中的问题及其立法修改趋向》，《当代法学》2014年第6期。5.胡淑芳、魏树发：《试述英国新持续性代理权制度及其对我国构建意定监护制度的启示》，《大庆师范学院学报》2009年第2期。6.李博、李金玉：《论我国身心障碍者监护制度的完善》，《西北大学学报》2014年第5期。7.李霞：《成年监护制度的现代转向》，《中国法学》2015年第2期。8.杨立新：《<民法总则>制定与我国监护制度之完善》，《法学家》2016年第1期。9.邓学仁：《日本之新成年监护制度》，《法学论集》（台湾）2005年第5期。10.[日]三輪まどか《「高齢者の意思能力の有無・程度の判定基準：遺言能力、意定後見契約締結能力をめぐる裁判例を素材として」》，《横浜法学》2014年第22期。35 意定监护制度研究学位论文类1.金晓甜：《意定监护中监护职责研究》，吉林大学2015年硕士论文。2.王竹青《监护制度比较研究》，中国人民大学2004年博士学位论文。3.李欣：《私法自治视域下的老年人监护制度研究》，西南政法大学2012年博士学位论文。其他类1.河南省鹤壁市山城区人民法院（2013）山民初字第1552号民事判决书。2.河南省获嘉县人民法院（2016）豫0724民初1117号民事裁定书。3.河南省平顶山市中级人民法院（2015）平民三终字第391号民事判决书。4.辽宁省鞍山市千山区人民法院（2015）鞍千民千初字第1614号民事判决书。5.四川宜宾县人民法院（2016）川1521民初307号民事判决书。6.四川省乐山市五通桥区人民法院（2015）五通民初字第1015号民事判决书。36 致谢致谢本文的完成首先要感谢我的导师汪志刚，汪志刚老师在我的学业完成和论文写作中都倾注了大量的心血。老师严谨的治学态度、对学生的关切付出都让我受益良多，在我的生活和学习中给我颇多启迪。在此我要向我的导师致以最衷心的感谢和深深的敬意！本文的完成和定稿还得到很多老师和同学的帮助和关怀，在此向你们表达我最衷心的感谢！在两年的学习生活中，有许多感动和感谢。在此，向关心和帮助过我的班主任老师、任课老师、室友、同学们表示由衷的谢意！同时，也非常感谢在百忙之中评阅论文和参加答辩的各位专家、教授！由于本人理论功底薄弱、自身学术水平与外语水平的限制，无法收集大量的第一手外文资料，对《民法总则》中的意定监护制度研究仅是一些粗浅的解释，对意定监护制度的规定解释不够具体、全面和深刻，论文中的不足，恳请各位老师多加指正。笔者希望能通过此次对该制度的思考，鞭策本人以更为严谨的思维、更专注的态度继续提高自己的学术水平。37
