成年意定监护制度研究

《成年意定监护制度研究》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

山东大学硕士学位论文中文摘要近现代意义上的成年人监护制度是在继受罗马法的基础上建立的，为了保护本人和第三人的利益以及维护交易安全，各国都对意思能力薄弱的成年人采取了强制的保护措施，也就是无论行为能力欠缺者的意思能力存余程度是多少，一律将其分成完全无行为能力人和限制行为能力人两类，并通过法院进行司法拟制，宣告某一行为能力欠缺的成年人为禁治产人(无行为能力人)或准禁治产人(限制行为能力人)，然后以监护或保佐等方式补充其能力。对被宣告人来说，由于无法参与法律行为，也就无法使自己受到伤害，因此，这种方式在一定程度上可以说“保护”了被宣告人的利益。但是，这种保护是消极的，对于被监护人“自主参与”的保护明显不够，而“自主参与”却正是私法自治理念的核心。行为能力欠缺者所缺乏的，只是行为能力，不是权利能力，为了实现权利能力的实质平等，恰恰需要为其创造条件，使他们得以参与民事活动。而且，这一制度具有极强的机械性，它忽略了本人残余能力存在的可能，忽视其自我意愿的表达，与现代民法所追求的自由价值格格不入，也与私法自治原则背道而驰。基于这一理论基础，两大法系主要国家已相继废止了行为能力宣告制度，并配合各国的实情，吸收“保护智能障碍者本人”、“尊重本人的自己决定权”及“维持本人生活正常化”等新理念，修改并制定了新的成年人监护制度，体现出意定监护优于法定监护的趋势。社会进入高龄化以及身心障碍者人权保障而引发的新理念的推动、近代两大法系主要国家成年意定监护制度的改革及启示以及我国成年意定监护制度的阙如迫使我们不得不对我国的成年监护制度进行反思，比较、反思之后的结果就是我们不但应构筑法定成年监护制度，更应构筑符合民法理念的成年意定监护制度，使法定成年监护制度和成年意定监护制度相辅相成，并以意定监护制度为主的混合的成年监护制度模式。本文除引言之外，分四部分来论述：第一节概述部分介绍了意定监护制度的概念和研究意义，进而在何谓意定监护制度基础上详细介绍了意定监护和法定监护的关系。第二节从法理层面对成年意定监护制度提供理论证成，(成年监护的两大理念，必要性与补充性原则，意思能力、成年 山东大学硕}学位论文监护制度与行为能力欠缺宣告的关系)从三个角度进行支撑，增强了其理论说服力。第三节从实践层面进一步展开，通过对两大法系主要国家成年意定监护制度的介绍和评析提取各国成年意定监护制度的立法精华应用于我国成年意定监护制度的研究。第四节检讨我国成年意定监护制度的现状，并借鉴第三节的启示对我国成年意定监护制度进行了初构。关键词：成年意定监护制度；成年法定监护制度；持续性代理权授予制度；任意监护制度2岫参lo夕荜DⅥ．’．k 山东大学硕十学位论文ABSTRACTtheadultguardianshipsystemisbasedontheRomanlaw．Inordertoprotecttheirorthethird’Sbenefitsandmaintenthetransactionsecurity,allcountriestakeforcedprotectivemeasures，thatis，nomatterhowmuchistheleRcapacity,theyarealldividedintoincapacityandthelimitedincapacity．Thenthecourtsmakeadeclarationandsetguardianshipforthemtoaddcapacity．Nocapacity，theyarenotbeabletoparticipateinthelegalacts，andtheyCannothurtthemselvesalso．Inthisway，itCallbesaidto”protect”thepeople’Sinterestsatacertainextent．However,thisprotectionisnegative，becauseitisnotenoughtoprotectthe”autonomyofparticipation”，whichisexactlythecoreoftheconceptofprivateautonomy．Thedeclaredpersonarelackofcapacity，notrightcapacity．Inordertoachievetheequalityofthesubstanceoftheright，itisnecessarytocreateconditionstoenablethemtoparticipateincivilactivities．Moreover,thissystemishighlymechanical，whichignorestheleftcapacityandignoresthewishesoftheirself-expression,whichobeysthemodemcivillawevalueoffreedomandtheprivateautonomyprinciple．Basedthis,majorcountriesintwolawsystemshavedeclaredtheabolitionofthesystem．Theyabsorbthe”self-determination","normalization”anddevelopanewadultguardianshipsystem，whichreflectthattheAdultappointedguardianshipsystemisbetterthanthelegalguardianship．Withthedevelopmentofagingsocietyandthepeople’Shumanrightsdeepinpeople’Smind，thereformandtheshortageofouradultconductguardianship，wehavetoreflectOuradultguardianshipsystem．Aftercomparingandreflecting，weshouldnotonlysetthelegaladultguardianshipsystem，butalsosettheAdultappointedguardianshipsystem．Thisthesisincludesfourpartsexceptthepreface．SectionIdistingwishesanddefinesconnotationsandextensionsofgeneralconcepts，anddefferencesandrelationshipswithotherlegalsystems．SectionIIprovidestheoreticaljustificationfromthelegalleveltosupportandenhanceitspersuasivetheory．SectionIIIfurtherfromthepracticallevelcomparetheAdultappointedguardianship3 山东大学硕1：学位论文system，andassesstheirextractionofvariouscountriestosetChina'sAdultappointedguardianshipsystemresearch．ThefourthsectionreviewingChina'sadultguardianshipsystemandlearningfromSectionIII，ItrytosettheinitialconfigurationoftheAdultappointedguardianshipsystem．KeyWord：AdultAppointedGuardianshipSystem；LegalAdultGuardianshipSystem；Edurable／DurableadultGuardianshipSystem；ArbitraryGuardianshipSystem4研蔓牛L卵61o3牛0刎、}、≯ 原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。论文作者签名：日期：关于学位论文使用授权的声明本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。(保密论文在解密后应遵守此规定)论文作者签名：至}至阜导师签名： 山东大学硕十学位论文引言现代社会以来，随着人权观念的进一步深化，尊重并保障身心障碍者人权的思想得到发展，世界范围内通过了一系列有关身心障碍者的人权公约。并且在成年监护制度方面生成了一种新理念，这就是正常化和尊重自我决定权。对于需要保护的成年身心障碍者，各国过去的观念是为其设立监护人照顾其人身、管理其财产，代理各种法律行为。但事实上是为了维护交易的安全，忽视了他们的自我决定权和社会参与权，明显偏离了国际人权保护的要求。近代两大法系主要国家成年意定监护制度的改革及启示、我国成年意定监护制度的阙如和我国人口老化的现状迫使我们不得不对我国的成年监护制度进行反思，比较、反思之后的结果就是我们不但应构筑法定成年监护制度，更应构筑符合民法理念的成年意定监护制度，使法定成年监护制度和成年意定监护制度相辅相成，并以意定监护制度为主的混合的成年监护制度模式。本文从理论和实践讲述了何谓成年意定监护，其理论基础是什么，并对两大法系主要国家成年意定监护制度的具体实践进行了概述和评析，最终汲取了两大法系主要国家成年意定监护制度的精华，从立法目的、立法形式、立法内容、程序要求四个大方面对我国成年成年意定监护制度进行了初构。由于笔者对此研究尚浅，不足之处请各位老师批评指正。 山东人学硕tj学位论文一、意定监护制度概述第一节概述①(一)意定监护制度含义意定监护按照监护对象的不同分为未成年意定监护和成年意定监护。未成年意定监护即为遗嘱监护。本文主要讲述成年意定监护。“成年人监护”是与“未成年人监护”相对立的称谓，前者是专为特定的成年人设置的监护制度，后者是在未成年人无父母或父母不能行使亲权的情况下为保护未成年人的利益而设的。改革前的大陆法系的成年人监护制度，在立法上称“禁治产人监护”和“准禁治产人监护”，是为被宣告为禁治产或准禁治产的成年人设置的监护制度。目前，在欧美诸国正在进行改革，“禁治产人监护”“准禁治产人监护”制度正在逐步退出民法典，代之以“成年照管制度”“成年代办制度“‘成年人监管制度”“成年人照顾制度”等。日本民法学者清水诚认为，“成年人监护制度是为因有精神障碍缺乏判断能力而在法律行为意识决定上有困难的人补充判断能力的制度。’囝刘德宽认为“成年监护制度”乃为保护意思能力不足的成年人而设的制度。@还有学者认为“成年监护制度”乃为得保护判断能力不足的成年人(诸如痴呆性高龄者、智能障碍者、精神障碍者等)而设的制度。形式上，我国立法并没有明确提出“成年人监护”的称谓，法律中没有采用“成年人监护”的术语，成年人监护制度的概念是由监护制度的概念推出的。实质上，我国的精神病人监护即为成年人监护。按不同的标准可把成年监护制度分为不同种类，其中按成年监护制度设立的方式可分为法定监护制度和意定监护制度。所谓法定监护制度是指由法律强制规定的监护制度，如监护设置的实质要件、形式要件、监护的种类、监护的标准、监护人的职务范围等皆有法律规定。所谓意定监护制度是指监护人及监护事务可以由当事人通过法律行为而设立的法律制度。我国《民法通则》中的监护人种类只有法定监护和指定监护，另外在司法实践和司法解释中承认了委托监护。然成年意定监护制度在现代两大法系主要国家普遍存在，本文主要以美、英、日为典型讲山本文系国家社科基金项目<成年监护制度研究》(06BFX021)子课题。。粱国启：‘中国、H本与大陆法系国家成年入监护制度的历史演进》．载<江苏教育学院学报(社会科学版)》．2004年第3期。国刘得宽：《新成年监护制度之检讨》．载‘法学丛刊》(42卷)1997年lO月第4期，第11-28页。2 山东大学硕十学位论文述。英美法系的持续性代理制度是典型的成年意定监护制度。所谓“持续性代理权授予”，是指本人在有意思能力时，可以预先选定符合条件的代理人，并依照法定方式与其订立有关财产管理方面的代理契约，一旦本人丧失意思能力时，由该代理人依据契约向法院申请登记，该契约经法院允准登记而发生效力的制度。①该制度将“代理权授予者的意思能力丧失则代理权会当然失效”的普通法原则予以修改，承认代理人在本人意思能力丧失之后，仍可持续地具有代理权(持续性代理权)，代理权并不因本人意思能力之丧失而消灭。持续性代理权授予制度以当事人自己的意思决定为基础，加上法院的监督或控制，以确保对本人的实效性，由于是根据本人的意思选定的监护人，故该制度又被称为意定代理(意定监护)。该制度从开始施行以来，在英美法系国家得到了广泛认可，台湾法学家刘得宽先生认为持续性代理权授予制度之所以能够迅速普及，其理由主要有四点：(1)既然已经有照顾老年人的代理人，较通晓本人的情况，而且大都已受到本人的信赖。因此，该代理人在本人丧失意思能力后还能够再继续为其代理行为应是最理想的结果；(2)可避免选任监护人这道麻烦手续，因而可减少花费时间，还可考虑到当事人之隐私权。(3)对本人意思能力丧失时间的确立，往往不很容易，若有持续性代理人则即使本人意思能力丧失代理权犹存，故对意思能力有无之判断，无庸严格要求必要。(4)持续性代理权制度亦与一般人的法意识相一致，因此将持续性代理权授予立法化者，只是把一般人的法确信合法化而己。@意定监护制度在日本被称作任意后见制度，根据特别法的规定，日本创设了任意后见制度。任意后见制度，是指身心残障者本人在具有完全判断能力时依自己的意思决定选任后见人并与之订立委任合同，由本人将有关自己的监护事务(财产管理和人身照顾事务)的全部或部分委托授权任意后见人，在本人因为年老、精神障碍或其他原因丧失判断能力的事实发生后，委任合同开始生效(《任意后见合同法》第2条)。@任意后见人是本人依委任合同选任的后见人，在本人精神、智力等健全时，依委任合同事先选任后见人。委任合同包括财产管理和人身照顾两方面内容。委任合同是本人向任意后见人事先以书面方式对自己年老以后的照顾情况所作出的意思表示。任意后见人的后见职责依据委托后见合同的内容决定，而且根据《任意后见合同法》的规①范新天：《论英美法系的持续性代理权授予制度及其对我国的启示》，载陈伟《家事法研究》(2005年卷)，群众出版社。。刘得宽：《成年监护法之检讨与改革》，载《政大法学评论》，1999年，第231页。。李霞：《成年后见制度的日本法观察——兼及我国的制度反思》，载《法学论坛》2003年第5期。 山东大学硕士：学位论文定，该任意后见合同必须登记公示。当本人判断能力出现衰退时，依本人、配偶、四等亲内的亲属或者被委托的任意后见人的请求，在家庭法院选任了任意后见监督人后，任意后见合同开始生效。原则上任意后见制度应优先于法定后见制度，只有当家庭法院为维护本人利益，认为必要时，才可以依职权设立法定后见人(《任意后见合同法》第10条第1款)。如果本人开始接受法定后见保护，则任意后见合同立即终止(《任意后见合同法》第10条第3款)。“任意后见制度在形式上虽然是本人自己的意思决定，但仍需在家庭法院选任任意后见监督人以后才能开始生效，所以，可以说其实质上是一种在公权机关监督下的一种代理制度，任意后见制度的做法既充分尊重了当事人的主观意愿，同时又能确保当事人得到安全有效的代理服务”。①另外还要提及的就是，任意后见制度和法定后见制度都应当在日本法务省所指定法务局办理成年后见登记。关于任意后见登记有二种方式：一种是签订任意后见合同后，由公证人提出登记委托；另外一种是在家庭法院选任任意后见监督人后，由家庭法院提出登记委托(《后见登记法》第5条)。成年意定监护制度在德国被称为“授权防老”，指老年人或病患者在有行为能力时，通过法律行为授予其配偶、子女或其他可信赖的人(受托人)以代理权，一旦在自己丧失行为能力之时，由受托人代理各类民事活动。②防老授权的目的在于使授权行为的效力及于授权人在将来丧失行为能力期间。此项制度，不仅尊重了本人行为能力充分时的意思决定，而且还尊重了本人在意思能力丧失时的意思决定。@防老授权是完全排除设立监护人的必要，虽然增加了本人自我决定的机会，但是对本人而言也有风险，因为本人在丧失行为能力后，无法撤回授权，也无法有效监督其代理人。照管法在修正《德国民法典》第1896条第3项后，规定“照管人的任务范围，也可以包括向本人的授权代理人主张其权利”。这样，在有防老授权时，原则上限制适用照管制度，但在有监督或撤回授权代理的必要时，始需设置照管人。此时照管人的任务范围，只限于为本人向代理人主张其权利，而并不代替代理人执行照管任务，此时，法定监护与意定监护相互补充，最大限度的维护了本人的意思自治。(二)意定监护制度研究意义近现代意义上的成年人监护制度是在继受罗马法的基础上建立的，为了保护本人和第三人的利益以及维护交易安全，各国都对意思能力薄弱的成年人采取了强制的保。刘立木：《论我国成年人监护制度改革》，四川大学2006年硕十学位论文第23页。o张婷：《老年人监护制度的改革》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2008年第1期。。张婷：《老年人监护制度的改革》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2008年第1期。4 山东大学硕士学位论文护措施，也就是无论行为能力欠缺者的意思能力存余程度是多少，一律将其分成完全无行为能力人和限制行为能力人两类，并通过法院进行司法拟制，宣告某～行为能力欠缺的成年人为禁治产人(无行为能力人)或准禁治产人(限制行为能力人)，然后以监护或保佐等方式补充其能力。①对被宣告人来说，不能参与法律行为，自然也不能使自己的利益受到伤害，从这个意义上来说，这种方式“保护”了被宣告人的利益。可这种消极的保护方式侵害了被监护人“自主参与”权，而“自主参与”正是私法自治理念的核心。行为能力欠缺者所缺乏的，只是行为能力，不是权利能力，为了实现权利能力的实质平等，恰恰需要为其创造条件，使他们得以参与民事活动。基于这一理论基础，欧美等国已相继废止了行为能力宣告制度，并配合各国的实情，吸收“保护智能障碍者本人”、“尊重本人的自己决定权”及“维持本人生活正常化”等新理念，修改并制定了新的成年人监护制度。@持续性代理权授予制度是典型的意定监护制度，其作为英美法系成年人监护制度改革的核心，体现了二十世纪先进的立法趋势。对意定监护制度的研究具有重大的理论与现实意义。l、从理论上来看，意定监护制度的研究能够完善我国民法基础理论。近年来，学者们从理论上对我国民法典成年监护制度提出了许多构想，具有重大的理论与实践意义。然而，这些构想大多集中在法定成年监护方面，对意定监护或者只字未提、或者蜻蜒点水。我国现行监护制度缺乏意定监护的内容，在监护人的选任上，我国以法定监护为主，法定监护唯上，公权力优先于被监护人的意思。法定监护的单一适用漠视了被监护人的意思能力，有关研究表明即使是完全无行为能力的人也有残存的意思能力，对某些事情也有一定的认知。然，我国现行的成年人监护制度对被监护人自主参与民事生活的能力尊重不足，而自主参与却是私法自治理念的核心。在社会中生存的每一个人，都希望自己是群体中的一员，不希望自己被排斥于生活之外，即使心神完全丧失的精神病人。鉴于意定监护制度设置的必要性与重要性，借鉴国外成年人监护制度新的理念，重视被监护人的自我决定权，维持其生活的正常化，发挥其尚存的行为能力，引入意定监护制度是正确的选择。2、从实践上看，引入意定监护制度，完善我国监护的设立方式所谓意定监护，是指本人在意思能力健全时，预先选任信赖之亲朋作为自己将来。周绍强：《我国成年人监护制度缺陷与立法建议研究》，载《沈阳工业大学学报(社会科学版)》2008年第2期。 山东大学硕士学位论文判断能力丧失或衰退时的监护人(代理人)。①该监护人因由本人的意思而选定故称之为意定监护人。意定监护制度的研究有助于私法基础理论的完善，我国的立法政策与制度安排一直在努力追求人本主义，注重对人的终极关怀。意定监护制度就是以人为本思想的集中体现。我国现行立法中意定监护制度缺失，使意思自治流于形式。意定监护制度不仅关系到人的意思能力、行为能力，也是民法中其他制度的前提。这项制度不仅在财产法领域，即使在身份法领域也占有重要地位。意定监护作为成年人监护制度的核心，与法定监护相辅相成，承担被监护人的财产管理与人身监护之职，真正地实现了监护的主动保护与消极保护的统一。@我国的成年人监护制度只有法定监护与指定监护两种，缺少意定监护的制度设计，(意定监护主要包括委任监护和遗嘱监护，成年人监护制度主要为前者)因此，借鉴国外的立法经验，增设意定监护并以之为成年人监护制度的中心，确有必要。二、成年意定监护与成年法定监护我国的成年监护制度，应指由法律规定或本人以某种法律行为赋予第三人权限，由该第三人为本人代为意思表示或代受意思表示，使其效果及于本人的制度。依本人行为能力的有无及监护设立的方式，成年监护类型可区分为“意定监护”和“法定监护”。(一)成年意定监护意定监护是指监护人及监护事务可以由当事人通过法律行为而设立的法律制度。@意定监护的作用在于扩张私法自治。台湾民法规定，意定监护是代理人代为或代受意思表示。所代理者，实为“代替作决定”，在台湾以“代为意思表示”称之。各国法上的主要的意定监护内容包括：持续性代理权授予制度、委任和信托、任意监护制度、防老授权等。目前我国意定监护制度缺失，仅存在法定监护制度和指定监护制度。本文将对我国意定监护制度的构筑提出建议。关于各国意定监护制度的内容会在后文详细论述。(二)成年法定监护法定监护制度是指由法律强制规定的监护制度，如监护设置的实质要件、形式要件、监护的种类、监护的标准、监护人的职务范围等皆有法律规定。④各国的法定监。余松林：《关于建立成年人监护制度的探讨》，载《零陵学院学报》2004年第6期。o余松林：《关于建髓成年人监护制度的探讨》，载(T-陵学院学报》2004年第6期。@李霞：《民法典成年保护制度》，山东大学出版社2007年9月版，第2l页。@杨惠雯：《从美国法论我国高龄监护法制》，台湾国立政治大学法律学研究所2004年硕士论文。6 山东大学硕士学位论文护包括：对未成年人的监护；对禁治产人监护及成年人之监护、精神卫生法中保护人制度等。在我国，成年人法定监护制度分为两种：第一，对于不能辨认自己行为的精神病人，宣告其为无民事行为能力人，禁止其参与所有的民事行为，所有的民事行为均由监护人代理。第二，对于不能完全辨认自己行为的精神病人，宣告其为限制民事行为能力人，其可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由监护人代理或征得监护人的同意。①学者指出我国重构成年人监护制度时，应当以下列人作为监护的对象：精神病人、智力障碍者(智商低下者、弱智者、多重障碍者、自闭症者)、高龄者(老龄痴呆者)、身体残疾者(植物人、危重病人、生理功能残缺者)、酗酒者、赌博成性者、吸毒成瘾者。有学者指出我国缺乏对目前日益突出的人口老龄化问题的关注；缺乏对残疾人权利保护问题的足够重视；缺乏对严重传染病等患者以及有关问题的关注；缺乏对部分无生活自理能力而又缺乏必要帮助人的足够重视。@上述两类意见符合世界各国成年监护制度设置的初衷，笔者持肯定态度。还有学者建议，应将浪费人也列为被监护的对象。但笔者以为不妥。因为何为浪费，在实践中恐难以判断。更何况若仅就是喜爱消费，而并未致生活困难者，则即依此判定成立监护，恐对被监护人生活亦是干扰过甚。但是，我们也要看到，原德国民法典第6条、原日本民法典第11条规定了浪费人可以成为监护的对象，然在修订后的德国民法典、日本民法典中均取消了该项规定。所以，笔者亦认为，在我国成年人监护制度中不应当将浪费作为设立监护的理由。(三)成年意定监护与成年法定监护的竞合若完全行为能力人预见其智力、判断能力与处理日常事务的能力将逐渐丧失，而预先对于其丧失行为能力过程中与完全丧失行为能力之后的财产或身体安排可信任的人管理照护，此时，便出现意定监护与法定监护的竞合。换言之，乃个人欲以意定监护，来取代法定监护。在法定监护制度下，一旦被宣告为无民事行为能力，原则上残障者的所有民事法律关系皆由监护人代为创设，当被监护人的意思与监护人不一致时，即便被监护人的意思是真实的也是无效的；若被限制行为能力宣告，由于监护人回《意见》第5条规定，精神病人(包括痴呆症人)如果没自．判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重人的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完伞辨认自己行为的人。《意见》第6条规定，不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动，是否jj其精神健康状况相适应，町以从行为与奉人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解j乓行为，并预见相应得行为后果，以及行为标的数额等方面确定。。周绍强：《我国成年人监护制度缺陷与立法建议研究》，载《沈阳工业人学学报(社会科学版)》2008年第2期。7 山东大学硕士学位论文优于被监护人，则本人实施的行为同样面临着监护人行使撤销权而归于无效之虞。①并且医学研究表明，除自然性的精神病人外，各种类型的精神障碍者如间歇性、慢性精神病人仍有部分判断认识力，老年人的判断认识力也是随年龄的增长逐渐衰退的，身体残疾者有的仍有完整的意思能力。由此可见，以尊重和利用被监护人判断能力而设计的意定监护制度优先适用的必要性与重要性。各国已顺应时代潮流对其监护制度进行着改革，但我国成年监护制度是否有此规定?根据《民法通则》的规定，我国的成年监护制度只有法定监护与指定监护两种。关于法定监护《民法通则》第17条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人由下列人员担任监护人：(一)配偶；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他近亲属；(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。指定监护是指在没有法定监护人或法定监护人对担任监护人有争议的，由有关单位或人民法院指定监护人的情况。可以同时对被监护人设定意定监护和法定监护：但在适用上，以意定监护为主、法定监护为辅，后者补充前者。意定监护的主旨在于当障碍者依其意思自治借助家庭、友人、邻人等任意代理人的援助，足以处理本人的事务时，则无须再发动法定监护。意定监护作为成年监护制度的中核，与法定监护相辅相成，承担被监护人的财产管理与人身监护之职。②同时，纵观各国意定监护制度也缺不了公权力的介入、法律的补充规定。文章最后，本文将详细探讨我国民法中监护制度的相关设计，并结合美、英、R有关意定监护的相关规定，来针砭我国目前意定监护之缺失并提出建议。。李宏：《我国成年监护制度的检讨与完善》，载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2004年第6期。o余松林：《关于建立成年人监护制度的探讨》，载《零陵学院学报》2004年第6期。8 山东大学硕士学位论文义。第二节成年意定监护制度的理论基础成年意定监护制度之所以提出并在各国普遍设立有其重要的理论基础和现实意一、尊重自我决定权和正常化理念理念属于文化、观念的范畴，来源于制度却非制度本身，而是根植于民众内心，融会于民众生活的东西。①法的理念是法治社会确立的重要基石，虽然在不同的时代、不同的文化意识下，法治理念的实践会有所不同，但这并不能减损理念本身的一般性特征，法治社会的理念是一般性和世界性的。“尊重自我决定权”与“正常化”是现代法的理念在私法成年监护制度的展开。成年监护制度之理念乃二十世纪末叶先进诸国之立法趋向，此乃肇始于联合国对“精神耗弱者权利宣言”(1971年12月20日)及“障碍者的权利宣言”(1975年12月9日)。这些宣言也可说是将1948年的“世界人权宣言”及1966年的“国际人权规约”中所倡导的主要内容，在新成年监护问题上具体的呈现。其主要理念乃在于重视受监护成年人的自我决定权，并促其在不受歧视下，能够平等、正常的参与社会生活。@(一)尊重自我决定权1、“尊重自我决定权”理念的概念与内容“尊重自我决定权”，是国际社会于20世纪60年代后期形成的一个新理念。所谓“自我／自主／自己决定权”系指对于一定的个人事项，不受公权力干涉，而可以自行决定的权利。各国宪法上虽无明文规定，但学说普遍承认之。@其论据主要在于人格自律及幸福的追求，认为“自主决定权”是人格自律上不可或缺之权利，此理论遵循个人尊严原理。其保障之理论依据，均是为了维护人的尊严，④尊重自我决定，即对于成年被监护人做出的与日常生活相关的行为或决定予以尊重，不能随意撤销，同时尊重“自我决定权”是残疾人作为社会主体当然享有的、与生俱来的基本人权，残疾人不仅是。参见谢晖《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版，第179页。。刘得宽：《新成年监护制度之检讨》，载《法学丛刊》(42卷)1997年第4期，第ll—12页。@萧淑芬：《自主决定之限制与司法审查》，载《月旦法学杂志》2004年6月，第215页。@许志雄等著：《现代宪法论》，元照出版公司2002年版，第236页：吴煜宗：《私事的自己决定》，载《月旦法学教室》2003年第6期，第10页。9 山东大学硕士学位论文社会生活的参与者，更应当是各种权利的享有者，残疾人是权利主体，国家应当在立法中明确规定残疾人在教育、就业、选举、交通、文化生活等方面的权利，以及这些权利被侵害后的救济途径和措施。“自我决定权”的内容一般包括四个方面：与处分自己生命、身体相关的自己决定权(自杀、安乐死、拒绝治疗)；与人I=1再生产相关的自己决定权(性行为、妊娠、避孕、分娩、妊娠终止)；与家庭的形成、维持相关的自己决定权(结婚、同居、离婚)；与其他事情相关的自己决定权。这些决定权包括了发型、服装、胡须等与个人外观相关的自己决定权，吸烟、饮酒、使用大麻和幻觉剂、登山、冲浪运动等与个人兴趣相关的自己决定权，不系座椅安全带、不带头盔等与个人好恶相关的自己决定权等。①尊重自我决定反映在成年监护制度上包含以下两个方面：其一，自我决定的实现。对于可以由本人自我决定的事项，应当尽可能的由本人自我决定。即使意思能力不充足，也有可能存在自己有能力判断的事项，如日常交易行为，对于这样的事项应尽可能的确保实现自己决定的可能性。其二，对自己决定的援助，对已经由自己作出的决定，由于存在精神、身体、智力等障碍，有可能不能实现自己期望的决定效果，妨碍了意思决定的实现，所以在此种情形下，为了能够实现自己期望的生活，实现本人自我决定的预期，需要对自我决定的内容予以援助。@各国旧有的成年人监护制度是从维护社会稳定的角度出发，更多是将成年身心残障者和其他社会成员予以阻隔，不让其参与正常的社会生活，即便其实际上具有进行一定法律行为的意识能力时，亦是如此。这种做法显然对成年的身心残障者不够尊重，对其人权未予以充分的重视，与现代人权观念不符。这也是与民法作为权利法的性质相违背的，“民法作为人法，尊重人的意愿，关心个人命运是其使命所在，从而在民事法律制度的设计中，应该充分尊重个人自由的权利，追求自由的法律价值。甚至，我们可以说，在人法中，个人自由是秩序的基础之上更为核心的法律价值。因此说，(成年人监护制度)首先在于保护行为能力有欠缺的成年人，并充分尊重他们的意愿。”@2、“尊重自我决定权”与意思自治意思自治的理念，来源于理性主义的自然的天赋人权思想，它认为“自由的概念是。参见[日]长谷部恭男主编：《现代宪法》，日本评论社会1995年4月版，第58叫9页。。参见旧]山奉敬三《民法讲义》，解恒译，北京大学出版社2004年版，第32页。。孙建江：《成年人行为能力欠缺制度研究》，载《法学》2003年第2期，第52页。10 山东人学硕士学位论文一个纯粹理念的概念。因此，对于理性哲学来说，自由是超验的”①。诚如卢梭所言．‘‘人是生而自由的。”自由是人成为自己主人的前提，它不仅与生俱来，而且不能被剥夺、不能抛弃。意思自治，究其实质，是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。当事人自己去决定他们之间的权利义务，只有在发生纠纷时，才由国家出面做第二次干预，即由司法机关对当事人之间的纠纷进行裁判。其真谛在于尊崇选择，而其基本点，则是自主参与和自己责任②。意思自治原则首先表现为意志自由，即个体是自己的思想的主人，个体在法律规则中自由地进行游戏，自主决定自己的意思表示。其次表现为行动的自由。伴随着社会进入商品经济，个体行动的自由尤为重要。市场秩序只有在市场的各个个体参与者之间自愿交换的过程中才产生，没有这个过程就不会有秩序。自由选择是市场运作的基本条件，民法作为表述市场经济的基本法，最大限度地论证个体的行动自由为其终极目的，这是市民社会对法律的必然要求，是私法领域的铁则，也是私法的精神所在。意思自治的核心就是尊重当事人的选择，就是尊重自我决定权。尊重自我决定理念是意思自治原则的派生，是意思自治原则在民法成年监护制度领域的具体表现，也是民法对冲突利益关系据以作出价值判断的基本依据。@总之，意定监护制度的设立正是意思自治原则在民法监护制度中的贯彻。3、“尊重自我决定权”理念对各国成年监护制度的影响在新理念的引导下，各国掀起修改成年监护制度的高潮，把“尊重自我决定权”贯彻于实体与程序之中。如2000年《日本民法典》第858条规定：“成年后见人等在对成年被后见人等之生活、疗养看护以及财产管理等，行使其职务时，应当尊重本人的意思。”在监护人的选任，以及监护事务的执行上，也充分体现着尊重身心残障者的意愿。例如，德国规定，身心残障者对监护人的人选所做出的选任或不选任的意思表示，在不与其自身幸福相违背的情况下，应当予以尊重(德民第1897条第4款)，而监护人在执行监护职务时，应当与身心残障者加以协商，充分考虑身心残障者的主观愿望和想法(德民第1901条第3款)。再如，日本规定，辅助的设立，必须要征得身心残障者本人的同意，否则不得设立(日民第14条)，此外，成年后见人等在对成年国康德：《法的形而上学原理》，第50页。。张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学1"097年版，第21页。@王利明：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第37页。 山东大学硕士学位论文被后见人等之生活、疗养看护以及财产管理等，行使其任务时，应尊重本人的意思(日民第858条)。《法国民法典》第502条提出的有关受监护的成年人完全无能力的原则，并不妨碍受监护人按照第450条与第495条之规定完成特定的日常生活行为，这些日常生活行为视为习惯上得到准许(最高法院第一民事庭，1980年6月3日)。即使被法院决定同意权由照顾人保留行使，但如果意思表示仅为受照顾人带来法律上之好处时，则不需要照顾人之同意。若法院无另外指示，此对于日常生活中微小事务之意思表示可以单独有效为之(民法19034项)。“尊重自我决定权”理念的倡导产生的一个最明显的效果就是意定监护优先适用于法定监护。在间歇性精神病人理智处于正常时、高龄人尚未完全丧失意识时，其认识到将来会丧失意识能力不能独立处理自己的事物，在这种情况下他们往往对在丧失意思能力时如何安排自己的事务有一定的考虑。但是，原有各国成年人监护制度对本人残存意思能力重视不足，往往直接由法院任命监护人，而无视身心障碍者自身的愿望。针对此问题各国新修改的成年人监护制度赋予成年人在意识清醒的情况下自行设立监护人的优先权。如日本的“任意监护制度”，德国的“防老授权”，英美法系的持续性代理权制度等，在法国，如某人在置于监护保护之前或之后，为管理其财产已设立委托代理人，则该项委托也应优先执行(新《法国民法典》第491条第3款)。(二)正常化1、“正常化(Normalization)”理念的概念和内容‘'Normalization”系1959年丹麦一位智力残疾人的父母倡导。该理念认为：不应将身心障碍人视作特别的群体与社会隔绝，而应将其回复普通社会中与普通人一起生活、活动。即身心障碍人也是社会中之一分子，整个社会环境理应全方位地接纳。易言之，障碍者作为人有权如正常人般参与普通(normal)的生活、活动，这才是正常的社会。①在当今,Normalization的理念不仅适用于身心障碍者而且普适于高龄者，这一理念已为现代各国肯认并达成通念。@传统民法成年监护制度的理念，为保护正常人(完全行为能力人)组成的交易社会，无视身心障碍者残余的意思能力，通过司法拟制，先对身心障碍者剥夺行为能力、限制行为能力的前提下，进行管理式的保护，由法定监护人对其事务实行概括式的全面接管，这与当代身心障碍者的人权保护观是不符合的。身心障碍者的人权观承认身心障碍者是权利的享有者，他们有权利与其他正常社西新井诚：《高龄社会之成年后见法》，日本有斐阁。1994年版，第93页。口[日]安永正昭：《成年后见法改革。意义》，载《民商法杂志(成年后见法特集)》，2000年第121期，463页。12 山东大学硕士学位论文会成员——完全行为能力人平等地参与社会决定自己的私生活。身心障碍者在充分参与社会中所遇到的障碍(无论是法律制度的，还是物质的、观念的、文化的)是对人权的侵犯。①行为能力欠缺的身心障碍者与完全行为能力人平等者是权利主体，他们也应该平等地通过自己的行为实现个人的权利，参与正常人——完全行为能力人的社会。正常化理念是身心障碍者的社会模式和人权保护观在民法成年监护制度中的反映。2、“正常化”理念对各国成年监护制度的影响“正常化”理念唤起了人们对民事主体行为能力的反思。新制度以维持本人生活“正常化”理念成为各国新制度设计的共识。传统民法对行为能力有欠缺之人创设了禁治产、准禁治产制度或者限制行为能力、无行为能力制度，并为其设置监护人全权代理，这种“他治式”的保护手段，完全漠视被监护人本人残存的意思能力。法国首先于1968年废止无行为能力的禁治产宣告制度。日本则于1999年的民法修正，明确规定：身心障碍者本人可以从事购买日用品这类轻微的民事行为，其监护人不得撤销。以前的规定极为极端，如果受禁治产(无行为能力)宣告，被宣告人的任何交易包括轻微的日常生活行为都有被撤销的可能，所以交易的相对人根本不敢与之交易。这样，以平等原则为价值追求的民法竟然将此类人隔离于交易社会之外。@二、必要性原则和补充性原则(一)必要性原则必要性原则，是指对当事人自由范畴的干预应尽可能少。@在两大法系各国的新制度中，成年监护的设置严格遵守“必要性”原则。如2005年英国意思能力法案中“在一种行为或者一个决定作出之前，必须考虑所用的方法能最有效的达到目的并且对欠缺能力者的行为自由和权利限制比较小。”美国老年法中，“如今关于监护的趋势是监护以最有可能少约束的方式来实施，即仅授权监护人满足不能照顾他或她自己的人的具体要求。”④日本则对其法定监护制度的改革评价中称“对于保护的划一性的反省——确立必要性原则将保护智障人制度划一的作出规定，并不是为了本人，而是为了交易相对方的正常人。该制度如果真的是为了本人的话，不就可以设定为只要本人需要就要予以保护的规定么?因此，法律关系虽然变得复杂，但为适应本人障碍的多样。杨宇冠主编：《联合国人权公约机构与经典要义》，中国人民公安大学dj版社2005年版，第78页。。参见李霞：《民法典成年保护制度》，山东大学出版社2007年9月版，第1l卜1ll页。固陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，山东人民出版社2001年版，第359页。。JeffreyA．Helewitz，J．D：ElderLaw，westThomsonlearning，2002， 山东大学硕士学位论文性，应当设定多样化的保护。”①奥地利的代办制度规定，“代办人的职务权限”分为“个别的法律行为的处理、一定范围的事务的处理、本人全部事务的处理”三类。“在任命代办人之际，由法院依据必要性的原则，根据残疾的程度、应该处理的事务的性质和范围，确定代办人的权限。’囝德国的成年照顾制度规定，“照顾人的权限限定于需要照顾的范围之内。”在德国法中，没有像奥地利法一样予以类型化，而是采用根据每个人具体情况予以援助的方法，因此，法院在每个案件中都必须判断本人需要什么样的援助(必要性原则)。德国法律规定，“照顾人可以获得本人需要照顾范围内的职务权限”(第1896条第2款)，另一方面又规定“照顾人在其职务范围内，在裁判中和裁判外代理被照顾人作出法律行为”(第1902条)。法国的成年保护制度如果“就民事生活领域中的行为，有加以保护的必要”，则进行“法院的保护”；如果“就民事生活领域的行为，有持续地代理的必要”，则进行“监护”；如果“尽管自己不是不能从事行为，但是就民事行为来说，有必要获得忠告或监督”，则进行“保佐”。@为了贯彻尊重身心残障者既存意识能力的精神，各国在修改成年人监护制度时，都本着设立监护的必要性原则而构建具体内容，只在有设立监护的必要性的前提下方予以设立或保护。如果身心残障者还有能力独立处理自己的事务，没有设立监护的必要性。这种做法充分尊重了身心残障者现有的判断能力，有利于最大限度地使其参与正常的社会生活，不至于因为监护的宣告而与社会外界产生隔离。(--)补充性原则法定监护制度所依据的补充性原则，是对意定监护制度的补充。固新成年监护制度的保护方式呈现出“保护援助特征”。两大法系主要国家的新成年监护制度，皆将尊重受监护人的意愿作为监护人的义务。德国照管制度中强调法定监护措施的地位，在于补充意定监护。根据修正的德国民法第1896条第3项规定，在有防老授权时，原则上限制适用保护制度，有必要时(即有必要监督或撤回授权代理时)，始需设置保护人。在日本则指法定监护的法律地位在于补充任意监护，对于日用品的购黄(如对日常生活食品、衣料等购置)，以及对于有关日常生活之行为，则为了尊重本人尚存能力(余力)之使用，以及维持本人正常生活起见，不得设立监护人的代理权或同意权，而全。SchmidtBOcker，Betreuungsrecht，EineSystematischeeinfUhungaUSjuristischerundpsychiatrischersicht．I．Aufl．1991国田山辉明：《成年后见法制口)研究》(上卷)，成文堂2000年版，第17、21页。@稻本洋之助：《7予二，二。家族法》，东京大学出版社1985年版，第137～138、141、138、133页。@李霞：《民法典成年保护制度》，山东大学出版社2007年9月版，第121页。14 山东大学硕。ij学位论文部都委由本人自行判断(日本民法典第9条但书)。①英美法系的持续性代理权制度是由本人亲自选任保护人的意定监护制度，该制度承认：如果本人希望在意思能力健全时选定的代理人于本人意思能力丧失后仍有效，则法律承认，该代理人仍可以持续的代理本人的事务。三、成年监护制度、意思能力与行为能力欠缺宣告的关系(一)意思能力与行为能力欠缺宣告意思能力，指自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思之能力，瑞士民法称判断能力，我国台湾地区称识别能力。圆史尚宽先生认为，以意思能力为基础的行为会产生三类法律上的效果：一是认识行为的本身并预期其法律效果而为之行为，所预期的法律上的效果因此而发生，如法律行为。二是认识行为本身而为之行为，不问行为是否预期均发生，如事实行为。三是认识行为本身并预期事实上的结果而为之行为或因过失未能认识及预期而为之行为，对于行为人有使其负担一定行为责任的法律效果。如侵权行为。史尚宽先生对意思能力的界定是宽泛的，他认为意思能力是法律行为、事实行为和侵权行为的基础，由于自然人具有一定的行为能力③是法律行为成立的要件，而事实行为和侵权行为不以此为要件，只有在法律行为当中意思能力才与行为能力发生联系，才可由意思能力是法律行为的基础推出意思能力是行为能力的基础，而在事实行为和侵权行为当中意思能力是与行为能力是分离的。法国学者认为行为能力应包括“天然能力”与“法定能力”，天然能力即意思能力，同时具备前述两项者，方可具备行为能力；德国民法则将意思能力视为意思表示有效之要件而非行为能力取得之要件，欠缺意思能力的人只是意思表示不发生效力，但与其有无行为能力无关。④日本学者通说与实务认为：缺乏意思能力的人(无意思能力人)，即使有行为能力，其法律行为亦应认定为无效，@显然也是将意思能力与行为能力分而视之。尹田教授认为，如果将意思能力理解为一般的、抽象的辨认行为后果的能力，则意思能力是行为能力的基础，只有具备意思能力的人，才能赋予其行为能力。@才出现这样的司法实践：年龄为判断自然人有无识别∞此外，如奥地利也规定，本人若已有其他人的援助，尤其是从其家族圈或公、私它的障碍者援助设施，对其事物已达到必要限度处理状态时，则不予许可任命代办人(即监护入)奥地利民法典第273条第2项。。梁慧星：《民法总论》，法律}ij版社2005年3月版，第66页。9此处指的是狭义的行为能力，即自然人实施合法行为的资格。。尹田：《自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2001年第6期。9四宫和夫：《日本民法总则》，台湾五南图书l[f；版公司1995年版，第52页。9尹田：《自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2001年第6期。15 山东大学硕士学位论文行为后果之能力的基本标准，但成年人如不具有意思能力，则仍然不具有行为能力：如果将意思能力理解为实施具体的法律行为时之辨认行为后果的能力，则被一般认定为有行为能力即有意思能力的人，完全有可能因酗酒、吸毒等原因而于实施行为时不具有意思能力。这就是认为欠缺意思能力不等于无行为能力的理由。④梁慧星先生也认为，意思能力是法律赋予自然人民事行为能力之前提。有意思能力，始有民事行为能力；无意思能力，既无民事行为能力。@还有学者认为，行为能力虽然与意思能力有关，但不能因此等同于意思能力，从而否认行为能力的法律属性。意思能力是人的自然能力，而民事行为能力则是法律赋予自然人的一种法律上的能力，法律在规定自然人的民事行为能力时虽然要以意思能力为其客观要件，但是法律对不同的人的意思能力所做出的评价，仍然是由国家做出的，是国家意志的体现。③黄立也提出过“意思能力之有无，则属事实问题；有意思能力之人，未必有行为能力。”④上述学者及立法例之所以差异，是因为他们对意思能力的理解角度不同。就其本来之意，意思能力应当是指行为人实施法律行为时对其行为后果的认识能力。在事实行为和侵权行为中不要求行为人必须具备意思能力，不要求其必须对其行为后果有认识能力。意思能力的有无是一个事实问题，而非法律赋予的地位或资格，意思能力的有无，须就各个具体的法律行为，考虑行为人的年龄、智力及精神状态来决定，还没有统一的标准。由于不同的人在不同的情况下，其意思能力均有所不同，并且意思能力的有无在事后很难证明，倘若能够证明，对相对方又会带来始料不及的损失，严重损害交易安全。@这种做法违背了法律交往的简单性和安全性。人们在从事法律行为之前，不可能对行为相对人进行某种形式的“成熟测试”，于是必须通过行为能力制度将意思能力定型化和客观化。@被法律类型化的意思能力是一种概括的、抽象的、相对稳定的事实状态，区别于事实上的实施具体法律行为时之辨认行为后果的能力。在对意思能力法律化理念的引导下，我国《民法通则》规定：年满18周岁的自然人具有完全行为能力的同时，将不能辨认自己行为的精神病人(成年人)规定为无行为能力人，将不能完全辨认自己行为的精神病人(成年人)规定为限制行为能力人。在此种理念的引导下，在司法实务上，意思能力也并非是当事人实施具体的法律行为时辨认行∞尹田：‘自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2001年第6期。雪粱慧星：《民法总论》，法律ii{版社2005年3月版，第66页。@李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第59页。∞黄莎：《民法总则》．中国政法大学出版社2002年版，第200贞。@尹田：<自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析》，载《河南省政法管理十部学院学报》．2001年第6期。西[日]斯宫和夫：《H本民法总则》，五南图书出版公司1995年版，第53页。16 为后果的能力。在处理有行为能力的自然人于酗酒、吸毒等情况下所实施的法律行为的效力认定时，我国民法不承认前述情形中当事人实施的法律行为无效。因为此时自然人是有行为能力的，有行为能力的当事人当然具有意思能力。我国这种“意思能力类型化”的做法，维护了交易的安全，避免了有行为能力之当事人借口实施法律行为时以“无意思能力”而主张行为无效情况的出现，这在立法之初是积极的，然而在当今“尊重自我决定权”、“正常化”、“活化残存能力”理念的冲击下，“意思能力类型化”理念势必会违背一部分人的意志，背离了本人的自我决定权，背离了人权，我国学者黄立提出“意思能力之有无，则属事实问题；有意思能力之人，未必有行为能力。"①李开国学者也提出过相对区别意思能力与行为能力的主张。采意思能力与行为能力相对分离的学者，实际上对意思能力的界定与尹田先生对意思能力的第二种界定是相似的。在此，笔者主张，采“相对意思能力类型化”的观点，即在采“意思能力类型化”的同时，在个案中要具体分析本人意思能力对行为能力的影响，最大程度上尊重本人的意志。行为能力之有无，原以法律的规定为标准。法律上所规定为无行为能力人或其行为能力受有限制者，并非因其不具备意思能力之故，行为人如根本不具备意思能力，则其行为当然无效，不必另有规定。特别对于意思能力的有无不明的，为保护本人及相对人之利益，避免举证之烦，始有无行为能力的规定。所谓无行为能力者，并非自然的无能力，而为法定的无能力。(二)成年监护制度与行为能力欠缺宣告法国民法典规定，“被监护人不一定是无行为能力人”，“在设立监护时，或在以后作出的判决中，法院可以根据医生的意见，具体规定被监护人有能力单独进行哪些行为，或者在监护人的协助下可以从事哪些行为。’囝奥地利通常的代办制度“废除了全面或部分剥夺行为能力这一僵硬的IDSU度。代之以与残疾程度相适应的制度。即依据残疾的程度和种类，赋予受托人以处理事务的权限～。德国成年照顾制度规定，“照顾不再具有自动剥夺行为能力的效力。’’④日本的成年法定监护制度“不承认对行为能力的全面剥夺，而是统一在只限制行为能力的方向上～。可见，新成年监护制度的最大特征是被监护人的行为能力的限制由法官根据案件的具体情况，按种类、灵活地确。黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年舨，第200页。。稻本洋之助：《7于，二‘'家族法》，东京大学出版会1985年版，第14l页。国田山辉明：《成年后见法制。研究》(下卷)，成文堂2000年版，第477页。。田山辉明：《成年后见法制。研究》(下卷)，成文章2000年版，第510页。西山本敬三：《民法讲义I——总则》，谢亘译，北京大学出版社2004年版，第38页。17 山东人学硕I‘学位论文定，而不再采取一刀切的方式。法国、奥地利、德国、同本的成年监护不再以行为能力的剥夺为前提，我国现行的成年监护制度仍以行为能力的剥夺为前提。1、我国行为能力欠缺宣告制度现状在我国，成年监护制度的设立以行为能力的剥夺或限制为前提。我国《民法通则》以年龄、智力状况、精神状态为标准，把成年人分为完全行为能力、限制行为能力、无行为能力。对后两种行为能力欠缺者，设立了监护人，作为法定代理人对行为能力欠缺部分予以补足。完全行为能力人所为行为有效：限制行为能力人的行为效力待定，需法定代理人的追认，相对人有催告权、撤回权；无行为能力人的行为自始无效，所有法律行为由其法定代理人代理，即法定代理人只有代理权而无补充权。《民法通则》第19条设立了成年人行为能力欠缺司法宣告制度。根据《民事诉讼法》和相关司法解释，提起宣告的方式有两种：一种是单独宣告，即精神病人的利害关系人依特别程序申请法院宣告，另一种为附带宣告，为当事人及利害关系人在本诉中，附带申请法院以特别程序宣告。①在宣告期间，被宣告人一律无或限制行为能力。欠缺行为能力宣告因本人恢复健康并经特别程序可以撤销或变更。2、我国欠缺行为能力司法宣告制度的批判(1)实质上，宣告为欠缺行为能力尔后提供监护保护，意味着“权利的剥夺”或者“权利受限制”。只要经宣告为无行力能力人或限制行为能力人，原则上，被宣告人在宣告期间内在所有领域内的法律行为，由监护人代理或补充行为能力。如婚姻能力、遗嘱能力，监护能力、选举能力、受教育能力、缔约能力，全面地被剥夺或限制，即使其精神已回复常态并具有意思能力，但于撤销宣告前，仍为无行为能力人，由监护人代为或代受意思表示。尤其是无行为能力宣告制度，因无行为能力人实施的所有行为不问被宣告人的事实上的意思能力如何，在宣告期间行为人一律无行为能力，所有行为均不发生法律效力。即使行为能力已回复或对某一具体的民事行为有判断能力。但于撤销宣告前，仍为无行为能力人。由此可知，无行为能力宣告复设监护保护的制度貌似保护，实则是一种排斥，仅为一种消极的、岐视性的强制保护。“实际上对其自由构成威胁之虞，对权利的干预颇大，而且易导致政府角色的过度膨胀，不能不需格外谨慎。且以保护成年人的目的为由而限制其本身的权利，说服力往往不足。”@(2)不符合高龄者判断能力渐衰的特征。我国《民法通则》第13条的规定，不能母孙建江：年人行为能力欠缺制度研究——兼论我国民事制度之完善》，载学》2003年第2期。。陈惠馨：《亲属法诸问题研究》．台湾月日．出版公司1993年版．第95页。18 山东大学硕士学位论文辨认自己行为或不能完全辨认自己行为的精神病人(含痴呆)，无论其残余判断能力如何，法律一律剥夺其行为能力。然高龄者的判断能力是渐衰的，以往那种定型的、一刀切式的行为能力制度无法完全应对，人们强烈地意识到设立柔软而有弹性的制度的必要性。”(3)行为能力剥夺制度背离了“尊重自我决定权”和“正常化”理念。对与被剥夺行为能力的主体来说，可能其还尚存处理日常生活的能力，如坐公交车、购买零食等。《民法通则》第58条规定，“无民事行为能力人实施的”和“限制民事行为能力人依法不能独立实施的”民事行为无效。此制度完全剥夺了行为人的自我决定权。与新成年监护制度中可变更、可撤销的后果相比，严重别离了人权保护的主旨。根据以上论证，笔者认为我国应废除无行为能力宣告制度；并且改革《民法通则》第58条，令“无民事行为能力人实施的”和“限制民事行为能力人依法不能独立实施的”民事行为可变更、可撤销：废除剥夺行为能力复设监护制度的制度，对行为能力的判断采个案审查制。19 山东火学硕士学位论文第三节两大法系主要国家成年意定监护制度改革社会进入高龄化以及身一t3障碍者人权保障而引发的新理念促使两大法系各自修改其成年人监护制度以适应其国情。如法国，1968年修改其成年监护法；瑞典则紧随其后，于1974、1989两度修法以达到适应“现代化”的成年监护法目标，构建新的成年人监护体制；奥地利于1983年制定了《有关为障碍者代办的法律》，并于1984年7H1日实行，也创设了新的成年人监护类型；美国于1969年制定《持续性代理权授予法》①，并于1979年加以修改，2007年又进行了新一轮的修改；加拿大于1978年仿效美国的持续性代理法制定了《统一代理权法》；英国于1985年借鉴美国《持续性代理权授予法》制定了英国的《持续性代理权授予法》，并于1986年施行，并且在2005年制定了更为完善的《意思能力法》：德国也不例外，于1990年制定了有关成年监护的法律，并于1998年对成年监护法重新完善，颁布实施《成年照管人报酬法》；属于大陆法系的加拿大魁北克州法也在1990年作出了同样的修改；德国相关法律制度改革后，其基本理念特别是关于“对自我决定的尊重”和“平常化”，给日本的此次制度改革带来了极大的影响，日本在2000年对民法进行了修改并借鉴普通法系国家的改革成果——持续性代理权法制定了“任意后见制度”。自20世纪中后期，两大法系诸国改革不断，从法(1968)、德(1992)、瑞(1989)、奥(1990年)、魁北克(1994)E(2000)N英、美、加、澳、新西兰，各国修法运动绵延相续并影响到蒙古、越南及我国台湾地区(1996)。一般谈起监护，观念上大都会认为是法定监护，然近现代各国对意定监护制度比法定监护制度更加重视，纵观改革后的各国成年监护法也能发现意定监护乃监护制度之中核，法定监护从属于意定监护。意定监护制度的导入不可避免，其应与法定监护相辅相成共同迎接高龄化社会的挑战。两大法系中对成年意定监护制度规定较为典型的国家当属美、英、日。一、美国的成年意定监护制度概况(一)持续性代理权授予制度之沿革美国是世界上最早出现持续性代理权授予制度的国家，美国的持续性代理权授与制度(DurablePowersofAttomey)起源于1954年Virginia州的立法，准许DPA代理。英美法系诸国是通过持续性代理制度来适应现代社会成年人监护需要，完善本国成年人监护制度的。20 山东人学硕士学位论文人在本人丧失行为能力后的代理行为仍然有效。随后1969年统一遗嘱认证法典(theUniformProbateCode，简称UPC)采用持续性代理权授予(durablepowerofattorney)的概念。并于1979年独立为《统一持续性代理权授予法典(theUniformDurablePowerofAttomeyAct，简称UDPAA)))。至今全美五十州及哥伦比亚特区都立法采认。持续性代理权授与制度是专为丧失行为能力的高龄者创设的财产管理制度，其用意在避免法院干预，尊重本人自我决定权，降低财产管理成本。UPC第五章前言明确强调DPA的目的就是以非法院介入的财产管理方式来适应未来本人无行为能力时的事务管理需要的，对人身照护方面仅限于医疗决定。(--)持续性代理权授予制度的主要内容持续性代理权授予实质上就是载有代理人代理权限的书面授权文件，仅表彰本人曾授予过代理人代理权限，证明代理人有代理权限，对代理人应如何执行权限并无规范。按不同的标准DPA可分为财产DPA、人身照护DPA、立即生效DPA、附停止条件DPA和延后DPA。1、DPA构成要件要件：本人在DPA设立时点要有缔约能力；要有使代理权续存在的意思表示；要式行为。2、代理权限：包括可授予权限和不可授予权限，具体而言，可授予权限包括：(1)财产上：即使法律准许或预采概括授权，也最好要逐一列出日后可能会需要使用到的场合与权限。最好将本人欲完成的财产管理事项逐项列入。(2)人身照护上：人身照护DPA实现了代理人代替行为能力欠缺者为医疗决定的可能，其要件规定较为严格。结婚、离婚的权利，选举投票权利，执行个人服务契约，遗嘱得设立、修正、废止，更改保险受益人，或其它本人已委任他人管理的事务等身份上的权利与义务不得授予。3、DPA主要内容包括：(1)有授予持续性代理权的意思表示。(2)生效时点的判断标准。条款中通常指定二位医师出具诊断书证明本人已丧失行为能力作为停止条件。不同于日本的任意后见合同生效时间。①(3)财产清册。罗列出个别重要的财产。如为概括授权，必须注明财产名册为示例而非详细清单，避免第三人反而因某交易标的未见列于财产清册而拒绝承认代理人权限。(4)代理人权限。概括授权容易造成第三人对于授权权限的质疑且易造成代理人权限滥用，因此应尽可能罗列授权的项。日本的任意后见合同在任意监护监督人选任时生效。2l 山东大学硕士学位论文目。其授权权限如2所述。然而未见列举的项目都推定为当事人有意排除，因此详细列举也可能造成问题。(5)继任代理人选的指定。为防止代理人因故辞任或发生代理人先于委任人死亡或其它无法实施之情形发生而设。①(6)授予代理人可以对拒绝遵从DPA的第三人提起诉讼的代理权限。(7)代理权限限制与监督条款。本人不欲赋予代理人的特定权限应在授权书中载明，特别是在概括授权情形下更为重要。(8)限缩或免除代理人的义务责任条款。代理书中通常有限缩或免除代理人的义务的责任，以免代理人因义务过重而拒绝接受代理职务或增加第三人信赖负担。4、对代理人的监督方式监督代理人的机制有四：要求代理人向特定第三人定期报告；给予第三人废止DPA的权限；任命复数代理人必须半数或全数同意方可执行被授予权限；有些州设法院审查机制，法律规定可以对代理人提出诉讼的人可向法院提出审查②。美国持续性代理权制度取代法院监督的方法，利用通知利害关系人、定期向相关人员报告、放宽提起诉讼权人等非正式的监督机制。欠缺监督机制是DPA最受质疑之处。大多数州法并未就代理人的监督制定规范。然规定本人发生行为能力欠缺时，应通知法院或利害关系人。有学者认为DPA本意即在排除法院干预，不宜使其受到如同监护的法院监督。对于代理人是否滥用权限侵害本人利益，只要是利害第三人皆可提起诉讼。因此有学者建议不必实行正式的法院监督，只需规定代理人向所有相关者(本人之亲属、照护者、继任代理人皆属之)提出报告，使得知DPA执行情形，以非正式方式达到监督的目的。5、持续性代理权授予的存续与终止(1)存续。既称为继续性代理权授予，于授权时或本人发生无行为能力时即生效力，到终止前都继续有效。这不同于日本，日本选任出任意监护监督人之时才生效。@此乃针对财产管理DPA而言。由于人身照护DPA涉及身体、自由、医疗等重大决定，法律对此授权文件给予较短期的存续期间规定。(2)终止。基于本人意愿终止；本人死亡；代理人丧失行为能力或死亡之情形；由第三人终止，例如法院指定之监护人依法律规定或向法院声请废弃该授权。(三)评析。继任代理人选的指定不存在于日本任意后见制度中。圆此种模式相当十同奉的任意监护监督人，只／卜过荚国监督人的范围更广，包括任何人，但从另一方面也可看出美国的此种监督方式是非正式的，缺乏公权力的介入。。李霞：‘中日成年监护制度比较研究》，载《山东社会科学》，2005年第8期。 山东人学硕上学位论文1、优点：(1)DPA可以减低高龄者未来被法院判决为无行为能力并被迫接受监护的机会。对于已有良好运作DPA,美国法院可能驳回无行为能力或监护的申请。还可以终止法定监护的判决。刑法准许法官根据证据认为有对当事人更小侵害的可取代监护的方式可以使用时，可以拒绝指定监护人。(2)DPA相较于监护与信托而言，最大的优点就是节省成本。监护程序或信托在履行与维持的费用上皆相当可观。当事人在财产规模不足以使用信托却又不愿被迫接受非自愿监护时，DPA不失为最佳选择。(3)运用于财产管理上，DPA为强有力的授权工具。不变更所有权名义，无联邦所得税问题。DPA在委托人丧失行为能力时仍然继续有效，但是委托人死亡即失其效力。因此，并不凌驾于遗嘱之上。本人可以依照实际需要就不同财产设立数个DPA，分由不同代理人管理。更可将各种不同类型的财产(或跨州财产)置于一个DPA来规划管理。(4)运用于人身照护决定时，代理人可以就本人所无法预知的新医疗技术做符合本人意志的代理决定；独立于财产设立人身照护DPA，可避免财务状况不当影响人身照护的决定；此外，更可避免高龄者亲属问对于照护决定歧见产生之决裂。(5)DPA是基于本人意愿自行选定代理人并为各种预先指示，满足了高龄者和身心障碍者的自主决定权，并且DPA设立简便，富有弹性，本人丧失行为能力前可以任意修改。2、缺点：美国的DPA法制仍处于发展初期，该制度亦有若干缺点受学者批判：(1)概括授权限过大。在实际操作中，往往出现第三人不信任持续性代理人对某项概括授权事务的权限。(2)欠缺监督机制。DPA制度设计之原始目的在于排除法院的干预，以纯粹私法形式解决代理决定的需求，法院不能监督。且DPA关系中的本人因欠缺行为能力而无法亲自监督代理人的行为。缺乏监督机制容易使代理人发生侵害本人权益的行为是DPA最大的缺点。(3)第三人信赖。DPA仅为授权文件、第三人并无义务承认(Honor)代理人权限，大多数的第三人对于承认DPA的权限都采取质疑的态度。解决方法在于，应在DPA授权文件中详述代理人的权限并赋予代理人对于拒绝承认权限的第三人提起诉 山东大学硕士学位论文讼的权利。(4)人身DPA范围太小。仅限于医疗方面，对本人的教育、参加某项组织、加入福利机构等方面的权利没有纳入其中，对本身人身权利的保障不完善。(5)生效时间易导致权利的滥用。DPA规定，授权书于授权时或本人发生无行为能力时即生效力，到终止前都继续有效。此时由于本人无能力，不能有效监督代理人，会出现代理人滥用权力侵害被代理人利益的现象。二、英国意定监护制度(一)英国的持续性代理权授予法《英国的持续性代理权授予法))(EnduringPowerOfAttorneyAct)(以下简称EPA)于1985年制定，1986年3月实施，《英国的持续性代理权授予法》本身并非完整法典，而是由英国普通法及1971年《代理权授予条例》修正、补充而成。其实施修改了传统普通法“代理权会因本人(委托人)的死亡或丧失意思能力而消灭”的规定。①持续性代理权并不因本人意思能力丧失而消减。例如高龄者在自己意思能力还健全时，可以把自己将来的财产管理，授权与自己信赖的人，如果将来自己面临痴呆状态时，代理人就能按照被代理人本身的意思与所希望的方式来代为管理财产。详言之所谓“持续性代理权授予”，是指本人在有意思能力时，可以预先选定符合条件的代理人，并依照法定方式与其订立有关财产管理方面的代理契约，一旦本人丧失意思能力时，由该代理人依据契约向法院申请登记，该契约经法院允准登记而发生效力的制度。②《英国的持续性代理权授予法》(EPA)的具体流程如下：第一，双方当事人的条件。本人于持续性代理权授予时需年满18周岁并具有适当的判断能力。代理人可以是年满18周岁以上的自然人或未受破产宣告的信托公司；本人可以选任复数代理人，被选任的复数代理人应为共同代理或连带代理。第二，契约之标的及方式。“持续性代理权授予法”，是以财产管理为立法对象，而非以身体照护为对象。因而本人丧失意思能力时身体照护依然适用原来监护制度。持续性代理权的授予为要式行为，必须以持续性代理权授予法施行规则规定之，授予证书应使用书面以防止代理人滥用权限。第三，代理权的产生、生效方式。任何年满18周岁的自然人在有意思能力时，o李志明：‘我国成年监护制度之检讨》，载‘江西社会科学》，2005年第3期。。范新天：‘论英美法系的持续性代理权授予制度及其对我国的启示》，载陈伟《家事法研究》(2005年卷)，群众出版社，第362页。24 山东大学硕：l：学位论文依法定方式，选任一定资格的自然人或法人为代理人，他日一旦丧失意思能力，该代理人向保护法院申请登记，并通知利害关系人，经保护法院允许后发生效力。“持续性代理权授予契约”在法院登记后，本人非经保护法院允许不得撤回代理权或变更代理权范围。代理人代理权的抛弃非经法院允许，不生效力。第四，代理人的权限。仅为财产照护。第五，程序。“持续性代理权授予契约”必须由代理人持有持续性代理权授予证书向法院申请登记，目的在使法院对持续性代理权授予关心及注意防止代理权的滥用。此外，需向本人的亲属及利害关系人通知，无异议并经裁定准许后始生效力①。在登记前代理人不能行使持续性代理权。但为本人利益，防止财产损失等必要情形除外。登记为生效要件，向法院登记并经裁定准许后始生效力。EPA允许本人授予代理人本人财产及一般日常事务或与本人财产或一般日常事务有关的特定事项，并且包括本人完全丧失意思能入情况下而为其决定的权限。不包括本人福祉或与本人福祉有关的身体照护事项。@(二)英国意思能力法中的持续性代理权授予制度为了克服EPA的缺陷，在1991至1995年问，英国法律委员会曾就精神上无行为能力成年人各方面的相关法律发表了一系列文件，共有4份之多，并于1995年2月发表了一份关于精神上无行为能力成年人的最后报告书，建议废除{1985年持续性代理权授予条例》和{1983年精神健康法令》第Ⅶ部(关于病人的财产及事务的管理)，将相关内容制定一项单一法例。@在此背景下英国制定了《意思能力法》(MentalCapacityAct2005)，2005年4月公布，2007年4月2日施行。(2005英国意思能力法》共69条，由三部分组成：总则、第一编、第二编。本法的主体架构可归纳如下：首先规定五项基本原则作为法律的基础。④第一项，除被证实不具有意思能力外都有自我决定权，并且必须被推定有自我决定能力；第二项，除采用实际必要步骤援助该人而告无效外，不应被认为无决定能力；第三项，不能因为某人曾经做过不明智的决定而被认为无自我决定能力；第四项，任何代为决定行为必须基于本人的最佳利益；第五项，在代为行为之前必须考虑其达到目的的手段是否对本人的利益侵害最小。其次，该法规定了意思能力欠缺评估和照护人行动标。不同于美日持续性代理权授予合同、任意监护合同生效方式。。不同于美国，美国包括身体照护义务。囝香港法律改革委员会．医疗上的代作决定及预前指示——香港法律改革委员会代作决定及预前指示小组委员会咨询文件[0L]．http：／／wvv·hkreform·gov·hk／chinese／reports／decision—c·pdf回{2005英国意思能力法》第一条第二至六项。 山东大学硕士学位论文准，因专业性太强，本文不作详述。第三，规定了新持续性代理权制度①并创设了新保护法院和公设监护人两个公共团体介入英国意定监护过程之中。新保护法院拥有整部法律的管辖权，并且对于意思能力事务有最后的决定权；公设监护人掌管持续代理人的登记权限，并监督法持续性代理人的代理行为。新持续性代理权制度(LastingPowersofAttorney)规定于英国意思能力法第九条至十四条，以及第二十二、二十三条。其架构分析如下：。(1)新持续性代理权的内涵LPA是指本人年满18周岁并具有签约能力时得预先选任年满18周岁并未受破产宣告的自然人，或未受破产宣告的信托公司，依法定方式及程序，授予代理人身体照护或财产管理权限，并向保护法院申请登记，一旦本人丧失意思能力时，经保护法院裁定后生效的制度。@(2)持续性代理权的发生的条件：第一，本人。本人签订授权书时必须年满18周岁并具有签约的意思能力；第二，持续性代理人类型化。代理人可以是年满18周岁以上的自然人或未受破产宣告的信托公司。财产管理事项可由自然人或信托公司充任，但对于人身照护方面的事项仅有自然人负责；第三，授予权限。既包括财产管理又包括身体照护，代理人的代理权限依授权种类及范围定之；第四，授予方式与程序。双方必须书面签订并向保护法院申请登记。由保护法院的公设监护人向申请人及其利害关系人发出通知，询问其是否提出异议，如果异议期限届满无人提出异议或者异议被驳回，登记才可完成；第五，生效时间。原则上依授权书的约定，不以登记之时为生效时间。(3)代理权限的限制。持续性代理人并非代理本人的一切事物。(2005英国意思能力法》第27．29条对身份关系事项、精神卫生事项及政治权利事项设有限制。分别简述如下：身份关系事项的限制：同意婚姻或民事伴侣；同意发生性关系；同意基于裁定两年分居的离婚命令；同意基于裁定两年分居的伴侣关系；同意由收养机构基于收养的安置关系；同意订立收养命令；解除无关儿童财产的父母责任：同意基于1900年人类受胎及胚胎学法规定。精神卫生事项的限制：该法未授权任何人给予因精神障碍病患药物治疗，或同意。依选任方式：,lq4，英国意思能力法中将代理人分别规定为当事人本人自选代理人及保护法院指派代理人，其产生方式与权限备不同，前者相当十本文所讲的意定监护，后者即为指定监护。本文仅讲意定监护的内容。。李沃实：《英国2005年英国意思能力法之概述》，载《政人法学论集》。96年lO月第13期。 山东大学硕士学位论文给予因精神障碍病患药物治疗，如建议治疗该病患时，其治疗符合英国精神卫生法第四部分规定(第20条第1项)。政治权利事项的限制：就投票权利方面该法不允许代表本人完成有关公职人员、公民投票选举事项。(4)持续性代理人的权利、义务、责任。持续性代理人有获得报酬权和监管财产、照护人身、移交报告的义务，此外，如果持续性代理人虐待或故意疏忽本人将构成犯罪并依法负刑事责任。(5)持续性代理权的终止。终止的情形如下：本人撤回代理权；代理人辞职；代理人破产；代理人死亡。代理权终止后，在行使代理权时，代理人或第三人均不知代理权消灭事项，则善意代理人或第三人将分别受到法律保护。(6)公权力机构介入持续性代理权运作时的权利。法院有权解释持续性代理权授予书的效力或意义。在本人欠缺意思能力时，法院可以指示持续性代理人作出某种决定。在本人有意思能力作出决定时，法院可以同意持续性代理权人的代理或授权其代理；在本人丧失意思能力后，法院监督持续性代理人的代理行为，可以命令其提交报代理报告、帐目记录、提交信息、出示证件、其它作为代理人所拥有的资料、文书或物品等；对于持续性代理人的酬劳或者开支提供建议；全部或者部分解除代理人因不履行其职责而产生的法律责任。如果有两个或两个以上的代理人，这部分适合于任何一个代理人。(三)评析1986年持续性代理权授予制度以当事人自己的意思决定为基础，加上法院的公监督和控制来确保本制度的实效性。目前，这种利用持续性代理权的意定监护制度，在英美法系国家广泛使用理由如下：第一，该制度尊重自己的决定权，并协助需求人自己达成目的。第二，该制度经济、手续简便、自助可成，还可顾忌到本人的隐私权。第三，该制度增加了需用人除法定监护外的选择机会。第四，该代理人在本人丧失意思能力后还能够再继续为其代理行为。第五，持续性代理权制度与一般人的法意识相一致，因此将持续性代理权授予立法化符合大众心理。但英国自1986年持续性代理权授予法实施至今，也发觉若干问题，如下：第一，本人意思能力何时丧失难于判断。当代理人向保护法院为持续性代理权登录时，代理人必须判断本人意思能力是否正欠缺或已发生欠缺。但是高龄者情况经常遭遇时好时坏，对于时间及问题性质均难掌握。即使由精神医师等专家诊断，见解分歧也不少。27 山东大学硕士学位论文并且高龄者智能的判断方法、基准也不易掌握。因而本人是否具备意思能力及意思能力丧失之时点易生争议。甚至第三人可能无法信服代理人是否有代理权限损及交易效率及安全。第二，通知亲属的问题。(1)应通知的亲属范围难以确定。英国持续性代理权法所规定通知的亲属以血缘关系为基准，范围极广，通知上亦有困难。除了确定应被通知亲属之范围有其困难外，知悉其住所亦非易事，送达更是一大问题。此外如果是以某有利害关系之亲属一人为代理人时，通知时可能会遗漏其他亲属。(2)异议制度可能遭误解或滥用。亲属提出异议时，保护法院必须停止登记程序，并审理该异议。然异议制度本以保护本人为目的，却在实际运作时经常发生因与本人其他亲属发生不和而故意提出异议的情形。(3)与现行家庭制度不符。现行社会形态以小家庭或核心家庭居多，单身独居者或不结婚而与人同居者亦有增加的趋势，英国持续性代理权法所规定通知的亲属以血缘关系为基准，范围极广，除了通知上有困难外，与有血缘关系之亲属来往未必密切，难达实际效。第三，持续性代理权授予只限于财产管理，无身体照护的内容，身体照护权限则依1983年《精神卫生法》，然财产管理与身体照护在某些情况下是密切结合在一块的，这样就给法律的实施带来了不便。第四，保护法院仅通过登记方式对此进行监督，往往只为形式审查，无法有效管制登记代理权限的适当行使，监督机能极弱，实施运作上常发生保护法院对代理人就其代理事务，完全或几乎无法制约的情形有待进一步强化及充实。第五，持续性代理权的授予，经登记正式生效的件数仅占授予件数的1／20。本可任意创设的持续性代理权，还须经过筛选程序，这对于“尊重人自己决定权”而言，有商榷余地。①第六，代理人权限滥用时无法制约与管制。在持续性代埋权授予契约订定阶段，未设有防止代理人滥用权限的规定。实际上保护法院连对所作成授予证书的总数目都无法把握，例如，无法管制所指出姓名的亲属，无法管制已指出姓名的亲属的通知，无法管制登录时已届临时之登记，无法突击性管制已登记完成的代理权限的适当行使。故英国国会将其纳入到了新制定的(2005英国意思能力法》，将在下面详述。2005年英国意思能力法中的新持续性代理权授予制度是在第一条五项原则的指导下制定的，并且代理权实施的基准亦是五项原则，尤其是最小侵害原则。五项原则是意思自治在英国意思能力法中的体现，严格遵守了“尊重自我决定权”和“正常化”理念，贯彻了“必要性原则”和“补充性原则”，适应了老龄化社会和国际社会残障者人权保护的趋势。其次，英国2005年意思能力法取代英国1983年精神卫生法第七部分和。魏树发：《成年人监护制度的理念与立法选择》，载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》，2007年第3期。28 山东大学硕士学位论文整部1985年持续性代理权授予法，将身体照护事项与财产管理事项集于一身，并制定了严格的代理权限和实施程序，使新持续性代理权授予制度更具操作性。第三，持续性代理人的类型化考虑到了人身照护和财产照护的不同性质，配以不同类型的持续性代理人。提高了代理的效率，而且能够从源头上监督并减少代理人的侵权行为，减少了司法资源的浪费。第四，持续性代理权授予书面协议、登记、公设监护人的监督，将个人的意思自治和国家公权力的介入有机结合起来，防止任意监护人代理权的滥用，既体现了“尊重本人决定”的现代人权观念又从理论上确保了被监护人的人身权利和财产权利不受侵犯。第五，持续性代理权授予书不以登记为生效要件，避免了公权力的过分筛选，较1986年持续性代理权授予制度更加维护了本人的自我决定权。三、日本的任意监护制度任意监护制度即为成年意定监护制度，任意后见制度，是指障碍者本人在具有完全的判断能力时，依自己的意思能力任选监护人(并不限于法定的监护人)并与之订立任意监护契约，由本人将有关自己的监护事务(关于生活、疗养看护和财产管理的事务)的全部或部分代理权授予监护人，在本人因年老、精神障碍或其他丧失判断能力的事实发生后，合同生效。①通过完善监督制度等，使得本人能够为了日后而安心地将自己的监护事务托付给特定的人，授予其必要的代理权的制度，便是任意监护制度。(一)日本任意监护制度的主要内容1、任意监护契约的成立要利用任意监护契约，首先必须订立任意监护契约。这种契约的内容是：托付监护事务的处理，并为此授予他人必要的代理权。它属于委任契约。委托人称为本人，接受委托的人称为任意监护受托人。任意监护契约若要有效成立必须满足以下条件：第一，必须以因精神障碍而处于辨识事务能力不足状态的本人的生活、疗养护理、财产管理事务为内容。第二，必须附有任意监护监督人被选任之时才生效的约定。第三，以公正为成立要件。这是为了确认本人的意思，通过公证人的参与来担保契约的恰当订立。公证人基于任意监护契约制作公证书后，法务局将根据公正人的遗嘱在监护登记文档中登记任意监护契约(公证57之3、后见登记5)。根据后见登记5，登记事项如下：第一，制作任意监护契约公正书的公证人的姓名、所属以及该证书的号码、制作日期。第二，本人的姓名、出生日期、住所、原籍。任意监护受托人或任意监护人的。李霞：《成年后见制度的t-t本法观察——兼及我国的制度反思》，载《法学论坛》2003年第5期。 山东大学硕士学位论文姓名、住所。第三，任意监护受托人或任意监护人代理权的范围、有多名存在时其权限行使的约定。第四，任意监护监督人的姓名、住所、所选审判的确定日期、有多名存在时其权限行使的约定。2、任意监护契约的效力当本人因精神上的障碍处于判断能力不足状态时，家庭法院应本人、配偶、四亲等内的亲属、任意监护受托人请求，选任任意监护监督人时，任意监护契约生效。由此可知任意监护监督人被选任之时任意监护契约才生效。在应本人以外之人的请求选任任意监护监督人时，必须事前取得本人的同意。不过本人不能作这样的意思表示时，不在此限。如果在本人判断能力不足时就立刻启动任意监护的话，那么由于本人已经不能监督任意监护人，任意监护人就有可能滥用其权限。于是，如果作为检查任意监护人行动的机关，每次都选任任意监护监督人，由此启动任意监护的话，就有可能确保本人的利益。同时，任意监护受托人或任意监护人的配偶、直系血亲、兄弟姊妹不能担任任意监护监督人。3、任意监护契约效力的内容(1)本人的行为能力。即使任意监护契约生效，本人的行为能力也不会受限制。只要有意思能力，本人就可以单独实施有效的法律行为。(2)任意监护人的权限和义务。因任意监护契约的生效，任意监护人取得任意监护契约所定的代理权。任意监护人在处理事务时，必须尊重本人的意思，关怀其身心状况和生活状况(任后6)。此乃强行义务，不能通过任意监护契约减免。(3)任意监护监督人的监督。任意监护监督人的职务：第一，事务的监督。第二，向家庭法院报告。定期向家庭法院报告任意监护人的事务。第三，紧迫情形的必要处分。第四，利益相反行为的代表。对于任意监护人及其代表人与本人利益相反的行为，代表本人。任意监护监督人的权限：第一，报告请求权。随时可以要求任意监护人报告事务(任后7II)。第二，调查权限。可以随时调查任意监护人的事务或本人的财产状况(任后7II)。(4)家庭法院的监督。对任意监护监督人的监督。家庭法院在认为必要时，可以向任意监护监督人要求有关任意监护人事务的报告，命令其对任意监护人的事务或本人的财产状况进行调查，还可以就任意监护监督人的其他职务，命令必要的处分(任后7III)。任意监护人的解任。当任意监护人有不正当的行为、严重的不轨以及不适于 山东大学硕士学位论文完成其任务的事由时，家庭法院可以根据任意监护监督人、本人、其亲属或检察官的请求，解除任意监护人的职务。4、任意监护契约的终止任意监护契约在如下情况下终止(1)任意监护契约的解除。任意监护契约解除，监护权的基础即不存在，任意监护终止。解除分法定解除和意定解除。法定解除就是家庭法院解除的情形；意定解除则为双方协议解除的情形。．(2)法定监护的开始。在任意监护人被选任后，如果进行了启动法定监护的审判，此时任意监护契约终止。(3)当事人的死亡、破产、任意监护人接受启动监护的审判。既然任意监护契约也是委任契约的一种，那么当事人的死亡、破产、任意监护人接受启动监护的审判，都导致其消灭。(二)评析以上所论述的是日本的任意监护制度，笔者认为日本的任意监护制度优于美日的持续性代理权授予制度，应予以高度评价。第一，这种合意、公证、登记、选任、执行、监督、解任各个流程紧密结合的制度，将个人的意思自治和国家公权力的介入有机结合起来，防止任意监护人代理权的滥用，既体现了“尊重本人决定”的现代人权观念又从理论上确保了被监护人的人身权利和财产权利不受侵犯。尤其是双层次任意监护监督制度的创设和公证制度在任意监护契约中的采纳，为防止代理人滥用代理权设置了坚实的安全保障。相较于美国仅凭两名医生证明即可生效的制度和英国单层次的法院登记制度，日本多位一体的方式更具优越性。第二，任意监护的事项不但包含财产管理方面，也包含了相当广泛的人身监护事项(医疗合同、与居住有关的合同、进入福利设施的合同、人身照顾合同、教育合同等)。进一步来讲，可以归结为立法者重视人身保护的姿势，即便对于任意监护人，也与法定成年监护人一样，被课以“人身照顾义务”以及“尊重本人意思的义务”。优于传统英美法系仅以财产照护为内容的制度。在此后的任意监护制度上，人身监护问题成了最大的焦点，将其包含在对象内容上，可以评价为制度上的一大进步。应该进一步评价法定监护制度的三种类型，无论符合“辅助”、“保佐”、“后见”其中的哪一项，一经选任任意监督人，任意监护合同就发生效力。 山东大学硕士学位论文第三，在日本的任意监护制度不以无意思能力人为使用对象，判断能力不足但程度轻微的人也可以使用，使用范围极为广泛。该制度保护的对象既包括因精神障碍判断能力不充分的人(程度轻微的痴呆、智力障碍、精神障碍)和判断能力显著不充分的人，同时也包括因精神上的障碍导致以丧失判断能力为常态的人还包括各种轻重程度不一的老年痴呆症患者。扩充了英美法系仅为保护高龄者而设持续性代理权制度的目的。第四，日本的任意监护制度以当事人意思自治为轴心，但是家庭法院、法务局等公权力机构的介入，在更大程度上援助了任意监护制度的实施。优于美国持续性代理权制度中排除法院干涉的非正式监护方式。然与英国2005年意思能力法相比，日本的任意监护制度在本人意思能力认定标准上略微显得不足，还需予以完善，制定详细的监护标准。四、美英日意定监护制度改革趋势(一)英美日成年意定监护改革比较评析1、在国际人权新理念的引导下，欧美等国和日本相继废除旧有制度，配合各国国情，结合国际人权新理念，修改并制定了新的成年人监护制度。理念上都进行了纳新。两大法系主要国家成年意定监护制度的导入与改革是对“尊重自我决定权”、“活化残存能力”和“正常化”国际人权新理念的贯彻实施。2、都采取了意定监护制度为主，成年监护制度为辅的立法模式。废除传统的禁治产、准禁治产制度，设立意定监护制度，顺应潮流扩大监护对象，注重本人的残余意思能力。3、公权力适当介入。意定监护制度以当事人之间的“意思自治”为主，不需要公权力过分的干预。仅需要在需要的地方发挥作用即可。英美日三国的意定监护制度就是在自治的基础上加上了公权力对监护的监督，两者的完美结合最大程度上实现了意定监护的目的，维护了本人的意思自治。(二)美英日成年意定监护改革启示l、被监护对象广泛。不以无意思能力人为使用对象，判断能力不足但程度轻微的人也可以使用，使用范围极为广泛。该制度保护的对象既包括因精神障碍判断能力不充分的人(程度轻微的痴呆、智力障碍、精神障碍)和判断能力显著不充分的人，同时也包括因精神上的障碍导致以丧失判断能力为常态的人还包括各种轻重程度不32 山东大学硕七学位论文一的老年痴呆症患者。对被监护主体赋予中性化的称谓“本人”。2、监护事务广泛。财产管理和人身照护并行。传统的成年人监护制度通常是对被禁治产、禁治产宣告人的财产行为的限制来保护被监护人财产利益的。而对本人来说其在日产生活中更需要他人的帮助和照料。改革后的成年监护制度，把人身保护纳入其中，并加强了对其的法律帮助和照料。对财产管理和人身照护方面的事务更加广泛。财产事务具体包括：税务方面，商品交易方面，个人财产的处分方面，权利救济方面等；人身事务具体包括：医疗方面，人身照护方面、教育方面、居住方面等。3、扩充了监护主体的范围。美英日三国都规定尚未受破产宣告的法人可以被委以财产照护方面的权利。同时还有学者建议，设立公设监护人担任此责，还可向社会福利机构委以人身照护方面的权利。法人监护人和公设监护人的出现易于减轻当今社会家庭监护主体的负担。并解决了一部分游离于家庭之外的人的监护问题。4、监护程序更加完善。监护的社会化和公法化相结合。监护制度长期以来一直是家庭法的主要内容。早在罗马法为了防止监护人滥用权利去损害本人的人身和财产利益，就已经设置了相应的监督机制。到了近代，各国通过亲属会议、监护监督人、监护法院等来对监护人的行为进行监督和约束。现代的监护法院从设立监护人、约束批准监护行为、设立监护监督人、委任合同的登记、公正等方面介入监护制度。 山东大学硕十学位论文第四节我国成年意定监护制度的应有方向一、我国高龄社会问题及其制度需求(一)高龄社会面临的法律问题我国民政部部长2008年低指出，目前我国60岁以上的老年人口已达1．53亿。但目前各种养老服务机构4万个、床位200多万张，平均每千名老人只有11张床位，与发展中国家平均每千名老人拥有养老床位30至50张差距明显。我国人口结构的老化不仅带来了如何协调老龄化与可持续发展的社会问题，而且也带来了值得我们关注的法律问题。我国现在的成年监护制度针对的主要是丧失意思能力的成年精神障碍和智力障碍者而设的一种保护制度，缺乏对老年人的监护。①同时，老年人的意思能力是随着年龄的增长而逐渐衰退的，而我国现存的一刀切式的行为能力剥夺制度无法给老年人予以详细分类，即使纳入其中也不能有效尊重老年人的残存能力。高龄化，使以家庭为主的传统的监护体系不堪重负。为维护老年人在民事活动中的合法权益，老年监护制度的设立势在必行。由于老年人意思能力渐衰的特殊模式，学者们纷纷呼吁，在构建老年监护制度，应当遵循“尊重自我决定权”、“活用尚余能力”、“维持生活正常化”等理念。而在本人在意思能力健全时，预先选任信赖之亲朋作为自己将来判断能力丧失或衰退时的监护人的成年意定监护制度正是对老年监护的最合适的选择。(二)国际人权保护思潮对我国私法的冲击随着高科技的日新月异，人类生活环境的不断变迁，因辐射、环境污染、社会生活的压力产生了很多心智不健全的人。现代社会以来，随着人权观念的进一步深化，尊重并保障身心障碍者人权的思想得到发展，世界范围内通过了一系列有关身心障碍者的人权公约。并且在成年监护制度方面生成了一种新理念，这就是正常化和尊重自我决定权。对于需要保护的成年身心障碍者，各国过去的观念是为其设立监护人照顾其人身、管理其财产，代理各种法律行为。但事实上是为了维护交易的安全，忽视了他们的自我决定权和社会参与权，明显偏离了国际人权保护的趋势和标准。我国成年监护制度本身存在严重的瑕疵。参见李霞：《成年后见制度的日本法观察——兼及我国的制度反思》，载《法学论坛》2003年第5期。34 山东大学硕士学位论文1、严重忽视被监护人的残存能力。我国法律对于身心障碍者不做任何区别，一概先剥夺行为能力后为其设置监护人，由监护人代为或代受意思决定。现实生活中大部分需要受保护的人，一般而言，都具有独立进行日常生活事务的意思能力，所欠缺的是对重大和复杂事务的判断力。我国即使存在轻微判断之力也被剥夺其全部行为能力的制度，显然违背了被监护人的真实意思。2、成年监护制度的使用对象过窄。我国将成年监护制度的对象限定在精神病人和痴呆者，而对因高龄引起的智力减退、精神耗弱、因身体残疾和体力不足而不能照顾自己生活的成年入缺少相应的制度安排。这些人虽然还有部分残存的意思能力，但是由于身体残疾或体力不支，实际上已经不能独立完成各种法律行为，又因为这部分人还残存意思能力，而又不可直接剥夺其能为能力设置法定成年监护制度，因此法律应当考虑为其设置一种既能尊重他们的自我决定权又能对其进行保护的制度。二、我国成年意定监护制度的现状和检讨(一)成年意定监护制度的阙如我国现行民法对成年人监护制度的规定主要体现在《民法通则》第16．19条和《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题意见(试行)》的相关条文中，这些规定构成了监护制度的基本内容，包括监护人的范围和顺序确定、监护人的职责、被监护人的范围等。我国现存的监护制度体现出来的问题就是：第一，立法观念的滞后。我国民法为精神不健全的成年人设置的监护制度，不是以充分尊重和利用障碍者的判断能力为核心设计的制度，而是以行为能力剥夺宣告制度为前提为其设立法定监护人代为进行意思表示的制度。与现在人权保护新观念格格不入。第二，内容上存在严重缺陷。首先，主体范围过于狭窄。我国民法规定的成年监护对象只有无民事行为能力和限制民事行为能力的成年精神病人(包括痴呆)。但在当今，老龄化社会的迫近，现实社会的复杂，意思能力薄弱的自然人范围不断扩大，立法者应予考虑。其此，监护方式过于简单。根据《民法通则》的规定，我国的成年监护制度只有法定监护与指定监护两种，无成年意定监护制度的内容。只有在未成年监护中，存在遗嘱监护。关于法定监护《民法通则》第17条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人由下列人员担任监护人：(一)配偶；C-)父母；(三)成年子女；(四)其他近亲属；(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。指定监护是指在没有法定监护人或35 山东大学硕士学位论文法定监护人对担任监护人有争议的，由有关单位或人民法院指定监护人的情况。此外，监护主体、监护事务过于狭窄。第三，监护程序不健全，缺乏对监护人的有效监护，对监护人侵犯被监护人的行为没有专门法律予以规制。首先，我国民法规定关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。此处可视为我国监护监督内容，但很不完备，也很不健全。我国监护监督机关是居(村)民委员会。但我国法律并未对监督机构如何行驶监督权做出实质的规定，监督责任没有具体的落实。其次，我国监护人的设立方式基本上采放任主义，没有监护人设立登记和撤销登记制度，也没有要求监护人定期对被监护人的财产作报告以及定期述职制度。①(二)其它私法机制能否替代意定监护1、委托监护与成年意定监护根据《中华人民共和国法通则》的规定，我国的成年人监护制度只有“法定监护”和“指定监护”两种，有关意定监护的规定只有《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第22条l条，即：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”这就是我国民法学界通常所说的委托监护。所谓委托监护是指，具有正当理由的法定监护人，指定监护人或遗嘱监护人，委托他人在一定期限内代为履行监护职责的情况。如未成年人的父母由于种种原因不能与被监护人共同生活，而委托亲属、朋友或者有关单位如幼儿园、学校代为行使全部或部分监护职责的情况。@在这里必须指出，委托监护仅仅是监护职责的部分或全部的转移，原监护关系不变，被监护人若造成他人损害，监护人仍要承担全部责任。这体现了监护人对被监护人的负责态度。并不符合意定监护的内涵和目的。由于我国有关委托监护的规定过于笼统、概括，可以说在我国现行的成年人监护制度中缺少意定监护制度的设计。2、委任合同与成年意定监护根据我国合同法第396、397条的规定，委托合同是指委托入与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人可以特别委托受托人处理一项或数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。委托合同建立在双方的相互信任关系的基础上，。参见刘立木：刘立木：《论我国成年人监护制度改革》，四川大学2006年硕上学位论文。o余俊：《试论我国监护制度的完善》，载http：／／们nv．civillav．com．cn／article／default．asp?id=14932。36 山东大学硕士学位论文为保护委托人的利益，合同法第411条规定，委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或根据委托事务的性质不宜终止的除外。可知，我国委托合同与英美的持续性代理权授予合同、日本的任意后见合同功能有相同之处，都可用来满足意思能力欠缺者的需要，可以持续性甚至可以签订附停止条件的委托合同。但是，由于委托合同的签订并不必然要求公证或登记之后才生效，并且委托合同在实施过程中法律并没有强调需要公权力机构预以监督，更没有监督人的设置，因此单靠委托合同来解决本人无意思能力后的人身和财产保护问题是不安全的。所以委托合同无法达到美、英、同意定监护制度的效果。此外，如果合同中对委托的持续性未作约定，在设立监护之前，是否可以因为委托事务的持续性而使委托合同继续有效，并阻止法定监护程序的启动呢?我国民法根本无此问题的解决方式。3、扶养制度与成年意定监护法律意义上的扶养，有广义狭义之分，广义上的扶养泛指特定亲属之间根据法律的明确规定而存在的经济上相互供养、生活上相互辅助照顾的权利义务关系，囊括了长辈亲属对晚辈亲属的“抚养”，平辈亲属之间的“扶养”和晚辈亲属对长辈亲属的“赡养”三种具体形态。①狭义的扶养则专指平辈亲属之间尤其是夫妻之间依法发生的经济供养和生活扶助的权利义务关系。@我国《婚姻法》按不同的主体的相互关系对抚养、扶养、赡养分别加以规定，其“扶养”则属于狭义的。而《刑法》、《继承法》、《民法通则》等法律规范中又是都适用“扶养”，其“扶养”属于广义的。婚姻法第20条、21条、28条、29条分别规定了夫妻之间、父母之间、祖孙之间、兄弟姐妹之间的扶养关系。我国的扶养制度与典型意义的意定监护制度相比有如下不足：第一，我国现行扶养制度只是消极的财产方面的给予，而没有赋予扶养人积极管理被抚养人财产的权限，而且没有涉及高龄人人身护理的具体规定，因此无法为医疗照护和个人财产保障这两个高龄化社会所面临的最重要的方面提供完整全面的制度安排。@第二，扶养制度无法避免潜在利益冲突的发生，被扶养人由于不能指定所信赖的扶养人，有无力对扶养人进行监督，因此扶养人(通常是子女)往往会以扶养为名侵占被扶养人的权益。第三，扶养制度不能满足被扶养。李楠：《我国应当引入扶养权消灭制度》，载《新疆社科论坛》2008年第2期。。雷春红：《论协议扶养》，载《重庆工商大学学报(社会科学版)》2006年第4期。。杨惠雯：《从美国法论我国高龄监护法制》，台湾国立政治大学法律学研究所2004年硕士论文。37 山东大学硕上学位论文人精神文化生活的需求。第四，老人之家和养老院等福利机构的保护也是扶养的一种方式，是为了避免空巢老人的孤单，由机构给予日常的照顾，但是这种方式一般不能做出重大的医疗决定和管理财产，尤其在有子女或其他亲属的情况下，这种方式也不能避免利益冲突的发生。①4、遗赠抚养制度与成年意定监护。我国《继承法》的遗赠抚养协议是指受抚养人(公民)和抚养人之间订立的关于抚养人承担受抚养人的生养死葬义务，受抚养人将自己所有的财产遗赠给抚养人的协议。遗赠抚养协议的主体一般有限制，遗赠人只能是公民，抚养人可以是公民(必须是法定继承人以外的人)，也可以是集体所有制组织，而且须具有抚养能力和抚养条件，同时扶养人没有法定的抚养义务。遗赠抚养协议的性质相当于意定监护中的委任合同。然而，不同的是合同的生效时间与合同承载的内容。委任合同自本人丧失意思能力或者选任任意监护监督人时生效，是对本人意思能力的补充。遗赠抚养协议是对本人生前的照护，并且在本人死后受赠本人财产，而意定监护中本人死后，意定监护人不可受赠本人财产，本人财产仍按法定继承或遗嘱继承执行，意定监护人仅有报酬获得权。如在扶养的过程中，本人丧失了意思能力，不能独立行为时，扶养人仍按遗赠抚养协议履行义务，但此时由于本人丧失了意思能力不能独立监督扶养人，而又无独立的监督机关，扶养人为了早日获得受赠财产极易产生侵害本人利益的行为。法律规定被扶养人有司法救济权，但复杂的诉讼程序，被扶养人难以独立行使，司法救济形同设。民政部门也没有行之有效的制度对扶养人的抚养行为进行监督，现行的遗赠扶养协议是一种粗略、简陋的制度，无法达到意定监护的效果。三、我国成年意定监护制度的初构高龄化社会的到来和国际人权观念的冲击，要求我国必须具有相应的制度来解决不断涌现的新问题，然我国意定监护制度的缺失和现存的委托监护、委任合同、抚养制度、遗赠抚养制度都不能有效解决老年人和残障者的权利，在这种情况下，经过两大法系主要国家理论和实践有效论证的成年意定监护制度成为我国的必然选择。意定监护制度就是指在本人有意思能力时，预先委任符合条件的代理人，作为自己判断能力丧失后的监护人，双方订立委托监护契约，由本人将自己监护事务的全部或部分权限授予委托监护人。该契约须经公证，当本人判断能力衰退的事实发生时，。杨惠雯：《从美国法论我国高龄监护法制》，台湾国立政治大学法律学研究所2004年硕士论文。38 山东大学硕上学位论文依申请由法院选定监护监督人。监护监督人被选任时该委托监护契约生效，任意监护开始，委托监护人成为任意监护人。基于以上分析可知成年意定监护制度在我国的设置是有其必要性和重要性的，并且美、英、日各国成年意定监护制度的实践为我国意定监护制度的设置提供了可能性。下面将综合美、英、日各国意定监护制度的精华、结合我国的具体实际，对我国成年意定监护制度的构筑提出浅显的建议：(一)立法目的立法的目的就是完善我国的成年监护制度，在尊重意思自治的基础上更好的解决我国老年人和身心障碍人财产和人身照护问题，顺应世界发展的潮流。我国现行成年监护制度立法观念落后。我国现存的成年监护制度以剥夺本人的行为能力为基础的。现代医学研究已经证明：除自然性的精神病人外，各种类型的精神障碍者如间歇性慢性精神病人仍有部分判断认知能力。尤其间歇性精神障碍者，在其精神为常态时，能够胜任基本的民事行为。‰民法是权利法的宣言，它肯定人的尊严与价值，肯定人的主体地位，肯定人与人关系中的自由与平等，这种人文精神是民法文明内在、深层的精髓与内核，是现代民法文明的终极价值追求，也是私法的最高原则，对这一原则的民法回答就是对主体制度的如何设计。"②在我国的成年监护制度下，对无行为能力宣告者来说，当被监护人的意思与监护人不一致时，即使被监护人的意思是真实的也是无效的。对限制行为能力宣告者来说，由于其行为要争取监护人的意见，则本人实施的行为，即使是真是的，也面临着因监护人的撤销而归于无效的情形。在监护人的选任上，我国以法定监护为主，被监护人的意思被弱化甚至被忽视。在监护人的选任顺序上更是法定监护唯尚的单一模式。法定监护制度的单一适用漠视被监护人的意思能力，即使为完全无行为能力的人也有能力认知好坏，都有或多或少的部分判断能力，然现行监护制度确无尊重本人残存能力的意定监护。“尊重本人自我决定权"和“正常化”理念的引入，必要性和补充性原则的实施，行为能力欠缺宣告制度的剥夺，对我国成年监护制度应如果发展指明了明确的方向。我们应该立足“民法意思治”这个本质，扩大受保护对象范围，废除行为能力剥夺制度，改革我国单一制的法定成年人监护制度模式，形成法定监护与意定监护并存，意定监护优先于法定监护、法定监护补充意定监护的现代化成年监护模式。①宋林飞主编：《社会问题概论》，社会科学文献出版社，2002年1月第1版，176页。。宇田J|I幸则：《浅议日本关于成年监护制度的修改》，载《中日民商法研究(第一卷)》，法律出版社，2002年版。39 山东大学硕士学位论文(二)立法形式笔者建议采日本模式，构筑法定成年监护制度和成年意定监护制度相辅相成，并以意定监护制度为主的混合的成年监护制度模式，把我国成年意定监护制度置于民法典亲属编中，并以特别法的形式制定单独的意定监护法。首先把我国的成年监护制度置于民法典亲属编中，并将其设置为两部分一意定监护和法定监护。之所以将成年监护制度一改传统，纳入亲属编中，是因为监护制度作为一项具体的民事法律制度，被置于规定一般概念和原则的总则部分，违背了民法自身的逻辑规律，置于亲属编中使民法典更富体系化，更具逻辑性。同时又因为意定监护制度覆盖了传统的代理、委托、监护等领域，在民法典中共同规定，可能与合同中代理、委托，还有一般监护的适用原则相矛盾，导致适用难题。因此，笔者建议以特别法一《意定监护制定》形式颁行。(三)意定监护制度的内容1、本人建议，取消行为能力剥夺机制，采个案审查机制，扩大受监护的本人的范围。并建议以“本人”这一中性色彩的称谓来取代“被监护人”这一被打上残障者印记的称谓。从我国的民法通则、民事诉讼法及最高人民法院的相关司法解释来看，成年监护对象主要集中于痴呆症和精神残疾人。依据《民法通则》第17条的规定，成年监护只有精神病一类，而且，痴呆症视为精神病。《民法通则意见》第8条第l款规定，66***o一方当事人患有精神病(包括痴呆症)⋯⋯”第2款规定，“确认精神病人(包括痴呆症人)⋯⋯进行审理。”目前，我国现有的几部民法典草案或建议稿基本上仍然是沿袭了《民法通则》的思路与基本制度设计。首先，我国现存的成年监护制度确定被成监护人的标准不合理。被监护人不应仅限于精神病人，我们社会还存在大量有轻微智障的老人及诸多存在不良嗜好、品行恶劣而又欠缺意思能力的酗酒者、好赌者、吸毒者、挥霍浪费无度者，还有身体残疾者。这些人不是精神病人，但是由于心理和生理上的原因，他们自己的判断能力和行动能力受到了～定的限制，然而对这样的人又不能借助我国的成年监护制度为其设置成年法定监护人，对这些人只能通过亲人无私的照顾或者委托他人代理其行为，如果这些人无亲人就只能靠委托合同，又因为本人无法监督委托人，当委托人侵犯本人利益时就无法寻求法律的救济。为解决此问题，英美日等国将其纳入法定成年监护的范围，并设置了意定监护，在尊重本人意思能力的前提下，保护了他们的财产和人身。 其次，完全依意思能力把成年被监护划分无民事行为能力和限制民事行为能力不合理。那些存在轻微障的成年人，能以tl己辨别能力进行一切日常活动，仅在重大复杂的事项中尚不能独立决策，需他人辅佐，如依现行成年人监护制度剥夺或限制他们的行为能力则有些苛刻。英美法具体判断行为人无能力的指标，是一个综合的考察过程，并不局限于医学标准。而且对成年人无能力的考察都是个案考察，如果确定采取某类固定标准，可能会与实践脱节。身体、精神或心灵上的缺陷与需要受监护制度的保护没有必然联系，将判断标准固定化、单一化可能会造成成年人制度的偏失，毕竟成年人监护制度是为保护和照顾被监护人而设置的，在决定对成年入设定监护时，不应脱离这一基本原则。①鉴于此，我国应改革我国现行的行为能力剥夺制度，对行为能力的判断采“个案审查机制"。最后，现代各国成年监护制度改革，将成年监护对象做了扩大。第一，将精神障碍的判断标准降低，把更多精神以及智力存在障碍的成年人纳入其中。第二，将需要保护的对象限定为智力残障者，使因年老而丧失精神判断能力的高龄人也可以受到法律的保护。第三，将因身体残障而不能独立处理自己的事务的成年人纳入其中。无论从身心障碍者需要权利救济的社会现实，还是国际人权保护的标准及各国成成年监护制度保护的立法和实践来看。视力、语言、听力、智力、身体障碍者都应成为监护制度救济的对象。而我国原制度中以行为能力是否欠缺作为监护保护的标准存在问题。按李霞老师的观点，成年监护制度的利用者应符合以下两个实质要件：(1)成年人因精神、智力、年龄、身体上的障碍的原因存在；(2)不能处理事务。圆由此必将“精神障碍者、智力障碍者、部分身体障碍者、老年人”作为新制度的保护对象。2、意定监护人意定监护人监护权不同于法定监护人监护权，对其权利之行使应予以特别规定。我国民法中无成年意定监护的内容，自然对意定监护人的任职资格、权利、义务、侵权责任无法律可循，按照英美日三国的意定监护制度，笔者建议如下构筑意定监护人：(1)意定监护人的任职资格。年满18周岁具备完全行为能力、具备一定经济基础、资信良好的自然人、未受破产宣告的法人或社会公益团体。根据意定监护主体的性质，可赋予自然人财产管理和人身照护的事务。法人的经营性和盈利性对本人的财产管理具有重要意义；由于社会公益团体非盈利，如养老机构，但其配备的设施和专。余纯，虞振威：《成年人监护适用对象比较研究》，载《理论月刊》2006年第7期。。李霞：《民法典成年保护制度》，山东大学出版社2007年9月版，第158页。4l 山东大学硕士学位论文业人员对本人的身心发展具有重要意义，可赋予其人身照护义务。法人和社会公益团体做意定监护人弥IbT自然人意定监护人的私利性，可使监护更加透明，并可接受社会的监督。(2)意定监护人的权利。笔者认为监护是一种职责，职责则既包含权利又包含义务。作为意定监护人则应按委任合同或法律赋予其一定权利力。按照委任合同管理本人的财产、照护本人的人身的权利；在本人权益受到侵犯时，独立诉讼的权利；因被代理事务违法、违规、违背公序良俗时，向司法机关举报的权利：法定辞职权；获得报酬权。(3)意定监护人的义务。对本人的财产和人身尽善良管理人的义务；定期记录代理行为报告的义务；向监督机关定期提交代理行为记录报告接受监督的义务；对本人亲属有关监督事项质询如实答复的义务；严格履行委任合同的义务。(4)意定监护人的侵权责任。如果意定监护人歪曲或无视本人的残存能力进行代理或者与第三人恶意串通侵害本人利益或者侵犯本人人身权益的，规定其承担民事(被监护人侵权责任)或刑事责任(故意伤害或故意杀人罪)。(5)设置公共监护人。此处的公共监护人就是上述指的法人和社会公益机构。实际生活中，法定监护人多以亲属担任，但随着大家庭的逐步瓦解，亲属监护的可能性愈来愈小，同时随着社会的高龄化、少子化、家庭的核心化、女性参与职业的群体化，选任适当的自然人出任监护人愈来愈困难。因此，学者们建议我国应把法人监护人定位在我国的社会福利机关，监督那些没有适任自然人作为监护人的身心障碍者。据此，笔者建议，监护人可以由自然人、社团法人、法人、政府监督机构来担任。根据我国最高院司法解释第14条规定：“监护人可以是一人，也可以是同一顺序中数人。”对数人担任监护人的规定应在民法典中规定。总之，让个人按自己的意志预设安排自己在丧失心智和欠缺意思表示能力以后的事情，这也充分体现私法自治的私法核心原则。3、意定监护权(1)意定监护权的内容。总的方面包括财产管理权和人身照护权。由于社会发展迅速，新权利会不断涌现，不能用列举方式完全列举完毕，在此，笔者建议，对意定监护人的财产管理权应在物权和债权基础上做概括规定。对于监护人的人身照顾事务，在被监护人的生活、疗养看护、人身权基础上做概括规定即可。为防止第三人因意定监护人监护权限过于概括而拒绝交易情况的产生，可在法律中明确规定，凡是不42 山东大学硕L学位论文违背法律、法规、公序良俗的一切人身权、财产权均可设置意定监护这样的兜底条款。(2)意定监护权的行使。第一，意定监护权优于法定监护权。意定监护是私法自治的充分体现，人民在其心智正常时经过深思熟虑为自己预设某意定监护人，是对自己个人生存方式的重大决定，法律应赋予其主动排斥法定监护的效力，认定意定监护权优先于法定监护权。但意定监护人在履行职责时侵害了本人利益时，法定监护人有权以被监护人的名义对意定监护人向法院提出赔偿或停止侵害之诉。第二，意定监护人对成年被监护人民事行为决定权具有补充性。设立意定监护人的目的是为尊重本人的自我决定权和正常化生活。本人对自己日常生活所作出民事行为效力法律应予承认。但当被监护人作出损害自己的利益的重大决定时，意定监护人应行使监护权予以撤销。可见，意定监护人对成年被监护人民事行为效力的决定权具有补充性，其目的是帮助被监护人完善其法律人格。①(四)意定监护制度的程序要求1、意定监护程序的启动。委任合同在在英美因本人丧失意思能力生效，在日本选任任意监护监督人时才生效。如果在本人判断能力不足时就立刻启动意定监护，那么由于本人已经不能监督任意监护人，意定监护人就有可能滥用其权限，英美委任合同生效的方式缺乏公权力的监督，极易滋生意定监护人侵犯本人权益事件。如此以来，选任任意监护监督人才生效的方式更具安全性。笔者建议，采用日本任意监护监护制度的规定。此时，公权力就应介入意定监护制度，具体程序笔者构筑如下：当本人因精神上的障碍而达到识别事理能力不足的状态时，法院应法律规定之人的请求，选任任意监护监督人，委任契约由此生效，意定监护开始。笔者建议请求主体应为：配偶、父母、成年子女及其它近亲属；亲朋及其他利害关系人；本人所在地的村民委员会、居民委员会和社会民政机构。请求主体没有顺序限制，这样就更易于意定监护的启动，最快的维护本人的利益。选任意定监护监督人的机关建议设在更贴近民众的基层法院。在监护监督人选上，既可以选任自然人，也可以选任社会福利协会、养老院等公益法人；既可以选一个监护监督人，也可以选数个，并建议基层法院根据各个监护监督人的适格性进行个案审查，同时基层法院也是重要的监护监督机关，基层法院可以通过监督监护监督人的活动，选任、变更监护监督人来间接地监督成年监护人的监护活动。2、意定监护的监督。监护监督主要是通过监督监护活动来实现对成年被监护人。刘宗华：《论我国成年人监护制度之完善》，载《高等教育与学术研究》2006年第l期。43 山东大学硕上学位论文合法权益的保护。笔者建议我国建立以监护监督人的监督为主、人民法院的监督为辅的双层次监护监督制。依《民法通则》的规定，我国的监护权力机关为被监护人的所在单位、被监护人住所地的居民(村民)委员会、人民法院。在就担任成年监护人事项发生争议时，所在单位、居民(村民)委员会有权在被监护人的近亲属中指定监护人；有人对上述机关的指定不服时，法院有权进行司法裁决。《民法通则》并未明确规定具体的监护监督机关，欠缺完整的监督机制，这一点是我国监护立法的一大缺陷。然英国、日本的意定监护制度中都规定了完善的监督方式，都设立了专门的意定监护监督机关。尤其是日本，日本制定了详细的任意监护监督制度。任意监护监督的主体不仅可为自然人也可为法人，不仅一人也可数人，而且还设有专门的家庭法院通过选任任意监护监督人来直接履行监督职责和对任意监护监督人进行监督来间接行驶监督职责。关于如何设置我国的任意监护监督人在意定监护程序的启动的最后部分已经提出建议，在此笔者不赘。笔者主要建议一下任意监护监督人的职务。第一，对我国意定监护人的监护行为进行监督。要求意定监护人定期向其做监护报告，如发现监护违法情形即时向法院反映。第二，非法院监护监督主体要定期向法院做监督报告。定期向家庭法院报告任意监护人的事务。第三，赋予其紧迫情形处理权。如发现代理不明情形或违法代理情形，情况紧迫而又无法向法院报告时，可在合理推测意定监护人意志的基础上作处分，但事后要及时向法院报告。任意监护监督人的权限：第一，报告请求权。随时可以要求任意监护人报告事务。第四，调查权限。可以随时调查意定监护人的事务或本人的财产状况。第四，法院的监督。对意定监护监督人的监督可设监护法院。法院在认为必要时，可以向意定监护监督人要求有关意定监护人事务的报告，命令其对意定监护人的事务或本人的财产状况进行调查，还可以就意定监护监督人的其他职务，命令必要的处分。3、对本人的救济机制。我国民法规定监护人不履行监护职责时，可由其它有监护资格的人或单位向人民法院起诉要求监护人承担责任或变更监护人。这种指定前置的诉讼程序降低了诉讼效率。此外，如果监护人都侵权，对本人就无法救济了，因为没有提起救济的主体。针对此种情况可采美国意定监护规定对于代理人是否滥用权限侵害本人利益，只要是利害第三人皆可提起诉讼。英国意思能力法规定严重侵害被监护人利益时，可根据刑法对监护人苛以刑事责任。鉴于此，笔者建议：第一，在意定监护制度中要明确规定监护人侵权的责任，如撤销监护权、返还财产、赔偿损失、消除影响等。第二，在诉讼法中给予配套措施，如监护人负举证责任，为本人指定代 山东大学硕士学位论文理人等，之所以这样建议是因为此时本人已无完整的判断能力，他无法给自己举证，更无法委托诉讼代理人，此时急需公权力的介入，援助本人。第三，把意定监护侵权纳入即将制定的侵权责任法中，明确其侵权的构成要件，笔者建议把过失侵权也纳入其中，给本人以全面的保护；同时还建议，把严重侵权以致犯罪的行为纳入刑法，以故意(过失)伤害(杀人)罪、侵占财产罪等罪名规范之。45 山东大学硕上学位论文参考文献一、著作【l】更田羲彦著：《人榷保障巴L／(o成年後兄制度》，柬京：一橘出版2002年版。【2】田山辉明：《成年后见法制。研究》(上卷)，成文堂出版公司2000年版，第17页。[3】谢晖《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。【4】许志雄等著：《现代宪法论》，元照出版公司2002年版【5】参见[日】长谷部恭男主编：《现代宪法》，日本评论社会1995年4月版。。[6】参见[Ft]LU本敬三《民法讲义》，解恒译，北京大学出版社2004年版。【7】张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学1997年版。[8】王利明：《民法》，中国人民大学出版社2005年版，第37页。【9l新井诚：《高龄社会之成年后见法》，日本有斐阁，1994年版。【10]杨字冠主编：《联合国人权公约机构与经典要义》，中国人民公安大学出版社2005年版。[11】李霞：《民法典成年保护制度》，山东大学出版社2007年9月版。【12]陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，山东人民出版社2001年版。【13]JeffreyA．Helewitz，J．D：ElderLaw,westThomsonlearning，2002，【14]SchmidtBOcker,Betreuungsrecht，EineSystematischeein衔hungausjuristischerundpsychiatrischersicht．1．Aufl．1991．【15】田山辉明：《成年后见法制刃研究》(上卷)，成文堂2000年版。稻本洋之助：《7乡：／天。家族法》，东京大学出版社1985年版。【16】梁慧星：《民法总论》，法律出版社2005年3月版。【17】胡长清：《中国民法总论》，商务印书馆。[18】李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第59页。【19】黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第200页。【20】[日】斯宫和夫：《日本民法总则》，五南图书出版公司1995年版。[21】黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版。 山东大学硕士学位论文【221[E!]稻本洋之助：《7乡>叉乃家族法》，东京大学出版会1985年版。【23]陈惠馨：《亲属法诸问题研究》，台湾月旦出版公司1993年版。【24]宋林飞主编：《社会问题概论》，社会科学文献出版社，2002年1月第l版。[251渠涛：《中日民商法研究(第一卷)》，法律出版社2003年版。[26]龙卫球：《民法总论(第二版)》，中国法制出版社2002年版。[27]Doron(Israel)，ElderGuardianshipKaleidoscope—AComparativePerspective>InternationalJournalofLawPolicyandtheFamilyOxfordUniversityPressDec．2002【28]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社1992年版。二、期刊【1】刘得宽：《新成年监护制度之检讨》，载《法学丛刊》(42卷)1997年10月第4期。【2】刘立木：《论我国成年人监护制度改革》，l四)II大学2006年硕士学位论文。【3】于红、于明：《浅析监护制度中被监护人的权利保障问题》，载《山东教育学院学报》，2004年。【3】萧淑芬：《自主决定之限制与司法审查》，载《月旦法学杂志》2004年6月。【4】煜宗：《私事的自己决定》，载《月旦法学教室》2003年第6期【51[H]安永正昭：《成年后见法改革。意义》，载《民商法杂志(成年后见法特集)》，2000年第121期【6】孙建江：《成年人行为能力欠缺制度研究》，载《法学》2003年第2期。[7]尹田：《自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2001年第6期。【81范新天：《论英美法系的持续性代理权授予制度及其对我国的启示》，载陈伟《家事法研究》(2005年卷)，群众出版社。【9】李沃实：《英国2005年英国意思能力法之概述》，载《政大法学论集》，96年10月。【10】魏树发：《成年人监护制度的理念与立法选择》，载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》，2007年第3期。【11】白绿铉：《日本修改成年人监护法律制度动态》，载《法学杂志》，1999年第3期。【12】李霞：《成年后见制度的日本法观察——兼及我国的制度反思》，载《法学论47 山东大学硕士学位论文坛》2003年第5期。[13】杨惠雯：《从美国法论我国高龄监护法制》，台湾国立政治大学法律学研究所2004年硕士论文。[14]宇m)ll幸则：《浅议日本关于成年监护制度的修改》，载《中日民商法研究(第一卷)》，法律出版社。【151余纯，虞振威：《监护人适用对象比较研究》，载《理论月刊》2006年第7期。【16]RIJ宗华：《论我国成年人监护制度之完善一建立我国职业监护人制度》，载《高等教育与学术研究》2006年第l期。【17】李霞：《中日成年监护制度比较研究》，载《山东社会科学》2005年第8期。【18]崔凤：《我国如何面对老龄化社会》，载《社会》1999年第2期。【19]万宝刚：《中日成年监护制度比较研究》，山东大学2006年硕士论文。【201梁国启：《中日成年人监护制度比较研究》，吉林大学2004年硕士论文。[21]成千：《从美国DPA制度论我国高龄人的监护》，山东大学2007年硕士论文。【221程思良：《建立和完善我国亲权与监护制度的几点思考》，载《云梦学刊》2004年第1l期。[23]孙蕾、方嫒媛：《(民法典草案)监护制度的缺陷与完善》，载《阜阳师范学院学报(社会科学版)》2004年第4期。48 山东大学硕士学位论文谢辞感谢我的导师李霞老师。李老师的悉心教诲使我的学习不断得到进步，李老师的严谨治学悉度深刻地影响着我，李老师的渊博学识给予我论文的写作极大的帮助。从论文的选题、提纲、写作、修改到定稿，其间包含着李老师的大量心血。今天可以写出这篇论文，我要衷心地感谢李老师，从李老师的身上，我不仅学到了知识也学到了应该如何做学问，应该如何做人。在此，我要对李老师说一声谢谢!感谢我的同窗。她们睿智的思想和观点对我论文的具体写作具有极大的启发意义，她们卓有见地的意见和建议，对文章最后的完成具有很大的帮助。由于笔者天资的愚钝和基础的薄弱，对文章的研究不甚深入。文章不足之处恳请各位老师予以批评、指正。邱立伟2009年3月5日49