企业改制上市中的法律问题

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1、企业改制上市中的法律问题上海市广发律师事务所合伙人陈文君一、股东的确定与选择（一）发起人人数1．法定条件根据新公司法的规定，股份公司的发起人人数应当在2－200人之间，并且需有半数以上在中国境内有住所。2．实践中的问题实践当中，有很多公司，尤其是历史比较长且原来有国有或集体成分的公司，在改制过程中由于种种原因，会有超过200人以上的股东存在，虽然这些股东不会体现在工商登记的资料当中，而是往往挂在部分股东后面，也就是通常所说的委托持股，但是，一旦企业准备上市，就必须进行如实披露。因此，建议在上市前通过股权转让等方式尽量将实际股东

2、的人数控制在200人之内，而且越早处理越好。（二）股东资格1．法定范围发起人可以是自然人，也可以是法人，包括事业法人、社团法人和国家规定可以投资的机关法人。2．实践要求在确定拟上市发行公司的发起人时，则必须从能否顺利争取股票发行上市的角度去选择。如职工持股会及工会作为发起人在工商法规中规定是可以的。但是中国证监会作出的解释却认为职工持股会及工会作为上市公司的发起人存在瑕疵，故凡有存在职工持股会和工会作为发起人的公司发行上市申报文件一律不予受理。（三）上市前的股权激励很多企业期望在成为上市公司的同时，能够解决员工股权激励问题，甚

3、至希望公司的全体员工都能享受到股权激励，促使激励对象更好的为公司服务。通常，如果要使股权激励的方式应完全符合我国法律法规的要求并减少不确定性，可以采用以下几种方法：1．新设公司持股。激励对象作为发起人发起设立一家股份有限公司（如果激励对象比较多，则可以设立两家甚至多家公司），由新设的公司作为拟上市公司的股东持有激励股份，并按激励授予比例向激励对象分摊权益。2．委托持股。在激励对象中选取部分代表作为对外股东，其他对象则与其签订委托持股协议，明确各自权益。3．期权形式。现有股东向全体激励对象发放期权，约定在激励对象完成业绩或工作年

4、限等条件后，激励对象可向现有股东以约定价格购入公司股份。但需在招股说明书中明确此项期权激励事宜，在公司上市后，公司原股东与激励对象按照约定方式实施激励。公司现有股东在公司上市后向员工转让股票，避免了上市前转让股票涉及的公开发行审批问题。建议附加部分约束条款：主要涉及个人工作变动、个人业绩考核、公司整体经营业绩等指标。（四）关于实际控制人变更的问题1．法定条件根据规定，拟上市企业最近3年内的实际控制人不能发生变更。2．实际控制人的含义实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。3．

5、变更的认定如果企业股东由原来的自然人变更为该自然人的亲属或有较密切关系的其他人，是否能认为为实际控制人发生了变更呢？需要视不同情况而定，如果该自然人与其亲属等对公司股权的实际持有人为同一人事先签有相关协议或事后进行确认，则通常可以认为实际控制人未发生改变。二、企业设立、变革过程中的合法性问题（一）股东设立出资时的问题1．出资形式股东可以用货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。根据公司法的规定，可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，但实

6、际操作中股权、劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等目前尚不允许作为出资。2．货币出资（1）全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％，这就意味着无形资产的出资比例最高可达70%。（2）外币出资返程投资备案，以及外汇来源说明3．非货币出资（1）以非货币资产出资的必需经过评估，同时，已设定担保的财产必需先撤销担保然后才可以作为出资。（2）非货币出资必须是股东合法拥有的财产，不存在法律风险。（3）非货币出资在公司成立后必须如实转让给公司。实践中的问题：机器设备、运输工具和材料等实物的购货发票、货物运输单、提货单

7、、保险单、车辆行驶证；房产产权证、在建工程差规划许可证、施工许可证等；A：没有发票的设备、材料怎么办?合同、付款证明B盘盈的设备、材料怎么办C没有房产证的房产怎么办？D没有土地证的土地怎么办？出让合同、出让金交付证明、土管局证明E没有专利权的技术怎么办？F监管设备怎么办海关证明G抵押资产怎么办债权人同意（二）企业发展过程中的增资问题1．股东增资2．净资产转增需进行审计、整体评估3．资本公积转增资本公积各准备项目（接受非现金资产捐赠准备）不能转增资本。4.利润转增（三）企业设立与变更过程中的批准、备案问题1．国有、集体企业转换为

8、私有企业中的问题2．对于定向募集设立的股份有限公司根据国务院1995年7月3日《关于原有有限责任公司和股份有限公司依照〈中华人民共和国公司法〉进行规范的通知》“原有股份有限公司重新登记后，应向原公司审批机关备案”。三、关于业绩连续计算问题（一）发起设立的股份公司判断开业时间不