创业板上市企业在改制过程中的法律问题

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1、创业板上市企业在改制过程中的法律问题随着中国创业板市场的呼之欲出，越来越多的企业正在考虑甚至已经着手准备到创业板上市。作为专门从事证券发行业务的律师事务所，我们在这里谈一谈在企业改制过程经常遇到的一些法律问题，希望能给那些准备到创业板上市的企业提供一些有益的建议。整体改制    所谓整体改制，简单地说，就是将原企业的所有资产净值折合成股份，设立股份有限公司，原企业注销，原企业股东成为股份有限公司股东。不仅非公司制企业，如国有企业、集体所有制企业等可以进行整体改制，有限责任公司也可以采取整体改制的方式设立股份有限公司。整体改制在公司法中没

2、有明确规定，主板市场也无先例可循，因此值得我们对这一新生事物在法理上和实践上进行探讨。    首先，整体改制是发起设立股份有限公司的一种特殊方式，并不仅仅是企业组织形式的变化。因此整体改制应当办理原企业的注销登记和股份有限公司的新设登记。另外值得注意的是，不同于变更，在整体改制过程中，原企业的债权债务由新的股份有限公司承继不是法定的，所以应当向债权债务人发出通知和公告。    既然整体改制是发起设立的一种方式，它也应当符合发起设立的一般条件，如有五个以上发起人，注册资本1000万元以上等等。如果原企业达不到上述标准，可以在改制的同时，由

3、新老股东以发起人的身份增加对股份有限公司的出资。    为了营业记录连续计算及发行上市的需要，在整体改制过程中，资产重组也要受到一定的限制。例如，新老股东以现金增资的金额和比例应当符合企业经营的实际需要，并且确定对企业的经营业绩产生作用；企业的主营业务不宜发生重大变化；企业的经营性资产不宜进行剥离；企业的控股股东、主要经营管理人员、核心技术人员也不宜发生重大变化等等。    目前尚不明确的一个问题是，整体改制时究竟是以经审计的净资产值，还是以评估后的净资产值作为股份有限公司的折股依据。从我们对立法意图的理解来看，整体改制设立的股份有限公

4、司应当是原企业的延续，因此其计价基础不应产生变化，也就是说，应以审计后的净资产值为折股依据。但是，根据公司法的规定，股份有限公司发起人以实物和无形资产作为出资的，必须经过资产评估机构评估，这似乎又与我们的理解相悖。    总的来说，整体改制将成为拟在创业板上市企业（特别是非公司制企业）改制的一种重要方式。由于创业板的相关法规尚未正式颁布，在实践中对整体改制的理解也存在许多不同看法，一方面，期待有关法规作出操作性的具体规定；另一方面，我们也需要在实践中作进一步的探讨与研究。非经营性资产的剥离    非经营性资产，主要是指"企业办社会"所形

5、成的资产，例如：中小学校、托儿所、医院、职工培训学校、职工食堂、浴室、娱乐设施等。由于非经营性资产本身并不增加企业的主营收入，影响企业的经营业绩，净资产收益率、每股税后利润等指标也不尽如人意，因此进行非经营性资产的剥离往往成了企业发行上市过程中重要甚至是关键的一步。    "剥离"，是一个形象化的描述，从法律角度而言，其实是企业资产的分离。在实践中，实现非经营性资产的剥离主要有分立、减资、以及资产出售或置换三种方式。    分立，是指将企业分立成两家公司，一是持有原企业经营性资产并作为拟发行上市主体的存续公司；另一是持有被剥离出的非经营

6、性资产的新设公司。上述"剥离"即分立的程序为：企业有关权力机构通过分立方案并报原审批机构批准；向债权债务人发出通知和公告；编制资产负债表及财产清单，存续公司与新设公司签订资产分离与债务承担的协议；存续公司办理企业的变更登记手续，新设公司办理新设登记手续。    对于企业的股本总额较大的，可以采用减资的方式，一方面实现非经营性资产剥离，另一方面还可对企业的股东结构进行调整，以符合发行上市的需要。减资完成后，非经营性资产归企业股东所有，由其进行处置。减资的程序与分立较为相似，也要经过决议、报批、向债权人和债务人通知和公告、编制相关财务报表以

7、及变更登记等各项程序。    资产出售或置换，就是由企业将非经营性资产出售给第三方（通常为企业的母公司）或将非经营性资产与第三方的经营性优良资产进行置换。分立和减资的程序较为繁杂，时间也较长（需进行公告），而通过资产出售或置换的方式在程序上较为简单，只需与第三方签订并履行相关的协议即可。    进行非经营性资产的剥离有两个需要注意的问题：一是被剥离出去的那部分资产不得与拟发行上市企业存在同业竞争，双方的关联交易也应当本着平等、自愿、有偿的原则，按照一般商业条件进行；另一是要注意资产剥离对企业经营连续性的影响，最好放在发行申请前十二个月之

8、前进行。关联交易的处理    关联交易是拟上市公司较为关注的一个问题，但是关联交易并不像同业竞争，一定会成为企业发行上市过程中的重大障碍，只要我们进行恰当地处理，也是能够被接受的。那么，在关联交易的处理过程