情势变更原则的适用

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1、浅析建筑工程施工合同中情势变更原则的适用关键词:情势变更；建筑工程；施工合同；法律适用内容提要:自最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》颁布实施以来，其中第二十六条的规定引起了学术界和实务界的多方关注，如该条是否规定了“情势变更制度”？在实务中如何应用等。该规定在建筑施工合同中合理运用，必将进一步增强建筑施工企业预防风险、创造效益的能力，更好地保护建筑施工企业的合法权益。在运用中要注意把握好情势变更制度的适用要件、情势变更制度的效力和法律后果；特别要正确理解建设工程施工合同在履行时的材料、人工变化与情势变更制度的适用；区分情势变更与商业风险、不可抗力；正确处理情势

2、变更与履行迟延关系；处理好情势变更的再交涉义务等。2009年5月13日,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》施行,其中第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该规定引起了学术界和实务界的多方关注，如该条是否规定了“情势变更制度”？在实务中如何应用等。该规定如何在建筑施工合同中合理运用，对于整个建筑市场的发展有着极其重要的意义

3、。笔者现围绕情势变更制度在建筑施工合同中运用的新情况、新形势和新问题，从立法论与解释论的层面上对进一步完善情事变更制度的具体适用等重大热点难点和争点法律问题进行研讨，以就教于大方之家。一、引言从一个案例说起：G市某水处理公司投资约3000万在H开发区兴建厂房的建筑工程承包合同纠纷中，G市某水处理公司(下称甲方)与M市某建筑工程总公司(下称乙方)于2007年4月签订了《建筑工程承包合同》，由乙方包工包料，并约定了合同开工日期是2007年6月1日，合同完工日期是2008年2月1日，但由于乙方工程施工期间钢材、水泥等建筑材料大幅度涨价，其中钢材从3700元/吨涨价到7200元/吨，涨幅已接近一倍，乙

4、方无法按原价按时完成工程，而向甲方提出约500万元材料补差的工程索赔。甲方的法律顾问以《建筑工程承包合同》中所约定的合同工程造价是固定总价合同，不存在可调价的适用空间进行抗辩并建议不承担乙方的材料上涨损失。但乙方多次前往G市H区建设局及开发区管委会等行政部门上访投诉，且拒不交出施工场地，这不仅导致甲方无法接收工程场地，亦延误了工期。乙方依据G省建设厅发出的行政文件，作为向甲方提出变更合同价格条款补充材料价差工程索赔的重要依据，该文件具体为2007年10月G省建设厅公布的《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》第五条之规定：“在施工合同履行期间，当工程造价管理机构发布的人工、材料(

5、设备)、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期(招标工程为递交投标文件截止日期前28天;非招标工程为订立合同前28天)价格10%时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议“。乙方以此作为追加(减)合同价款和支付工程进度款的依据，具体的调整方法，要求按照《G省建设工程施工合同范本(2006)》第61.1款的要求办理。甲方的法律顾问以该文件为行政机关内部管理文件，无法确认以上行政文件的法律效力，法院亦不能将其作为审理案件的法律依据加以适用，但由于乙方固执己见，目前双方仍处于长期僵持的对立状态。此案涉及情势变更原则，甲乙双方争议焦点是情势变更原则的适用问题。如果适用情势变更原

6、则，那么乙方的要求就应该得到支持，否则就属于正常的商业风险，乙方只能按合同价履约。但在2009年5月13日《合同法》司法解释二出台之前，情势变更原则一般都不能够适用，此案乙方的诉讼请求因此在当时得不到法院的支持，最终只能败诉。二、从该案情来窥探情势变更原则立法的必要性本案中甲乙双方签订的建筑工程施工合同属于固定总价合同。作为建筑市场常见的一种施工承包合同形式，固定总价合同，俗称“包工包料”。建设部与国家工商总局推荐使用的1999年版“建设工程施工合同”示范文本第23条“合同价款及调整”中推荐了3种关于合同价款的确定方式，其中第1种“固定价格”合同中即有关于风险范围的约定与调整规定，如双方约定采

7、用固定价格合同，则应“在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定”。固定总价合同相对保护发包人的利益，而量与价的风险主要由承包人承担。按“包工包料”方式供应原材料的施工合同在订立的时候，原材料价格就已经被锁定，假如市场上出现原材料涨跌，由此导致的风险和收益都是由承包人或建筑商来承担及享有。尽管