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1、国企整体上市中出资人监督机制应解决的几个问题’万国华【内容提要」在我国企业制度转轨或并轨背景下,国有企业整体上市中出资人监替机制应解决以下几方面问题重构出资人监督机制以进免两种不同法律性质的监事会街接的困难外派监事将面临监替或负责对象、问责机制等变化带来的法律障碍及风险进一步研究外派监事会治理机制内生化的合理性及有效性相关法律法规体系之修改与完善也刻不容缓知果要推进国务院国有资产管理委员会直接持股实践,应尽快解决其法律地位和功能重新定位以及民商事主体意识和能力提高等问题。【关键词」外派监事会监督机制治理机制直接持股中图分类号兄文献标识码文章编号口】一一加一国务院国有资
2、产管理委员会以下简称国资委主要负责人近期指出,要深人研究公司制或股份制企业的特点和规律,研究监督对象以及法律环境变化对外派监事会监督机制的影响,积极探索国有独资、国有控股或参股企业、特别是整体改制或整体上市企业出资人监督的有效途径。国企或国有独资公司整体上市与出资人监督机制关系如何协调、矛盾如何化解,两种法律性质的监事、监事会或两种公司治理机制如何嫁接等等,已成为社会各界广为关注和鱼待解决的问题。一、两种不同法律性质的监事会如何衔接外派监事会依据国务院《国有企业监事会暂行条例》简称《条例》和各级政府出台的本级国有企业监事会规章等赋予的职责权限,积极开展对国有企业的决策
3、经营管理和财务方面的监督检查,切实行使出资人的监督权,成效较显著。然而随着社会经济形势的发展及国企改革的深人,政府出资人监督机制的一些深层次的制度问题日益显现出来,如国有独资公司包括中央企业之外派监事会之主体性质,它到底是公权力行政主体还是本文系国家自然科学基金项目、教育部人文杜会科学重点研究基地重大项目肠以刃、天津市“十一五”社科研究规划项目叮以肠一阶段性成果之一。收稿日期以刃一一作者简介南开大学法学院、南开大学公司治理研究中心教授,中国证券法学会常务理事,天津市商法学会会长,天津,以力。晦经济与管理研究年第期,朋私权利的民事主体性质从市场经济规律之应然角度,外派监
4、事会应是民事主体,因为它代表的是商业公司一类股东的利益。但是从实然角度而言,并非如此。我国的外派监事会由年的国务院稽查特派员制度演化而来,从名称就不难判断它实际上属于高级别的行政特设机构或机制。由于国有企业改革的需要,年国务院又下令将其改成现在的外派监事会或外派监事,有向市场机制靠拢的趋势。然而按《条例》等法规理解,从派出主体、监事身份、聘任机制及工作方式等因素衡量,外派监事会仍应属公法人行为主体而具有行政性质,因为它行使的是政府职能,应承担行政法律责任,并且其权力来源和责任承担依据也主要是《企业国有资产法》、《条例》等经济行政性质的法规。逻辑上讲,包括国有独资公司在
5、内的国有企业整体改制上市成为股份有限公司之后,其监事会或监事则应属于私权利民事主体。依照相关法规理解,上市公司监事会从职能、派出主体、聘任机制以及薪酬待遇等因素衡量,应属私法人行为主体或民商事主体,享有的是法定或约定私权利性质的民商事权利,同时承担相应的民商事义务,它的权利来源和义务承担依据主要是《公司法》《证券法》《合同法》等民商性质的法规。以上分析说明,两者的法理和运行机制有很大不同。由于两种性质的监事会或监事之法律地位不同,必定导致责、权、利配置和法律依据的差异,如不认真深人研究其运行规律并探索其立法,必将给整体改制或整体上市的中央企业或地方国有企业出资人之监督
6、机制带来很大难题或障碍,也孕育着较大法律风险。所以,重构国有企业出资人监督机制势在必行。本文认为方案有二其一,总结我国过往成功经验或借鉴国外先进经验,出资人以国家公权力代表身份进驻企业并且是常驻,间责以公法为基础其二,以独立监事或外部监事身份代表出资人利益进人监事会,依法赋予其特殊权力与责任、权利与义务,问责方面以公私法结合为基础。但两种方案的实施,均需要有相应的立法跟进,目前可从低位阶法律做起。二、外派监事将面临法律障碍及风险由于两种监事会的性质截然不同,故其所面临的各种环境尤其法律环境差异当然也很大。理论上讲,任何事物的风险或困难与其所处的环境及其变化相关联,并且
7、呈正相关关系。当我国国有独资公司包括中央企业进行股份制改造实现股权多元化尤其成为整体上市公司后,法律环境发生了根本变化。如果仍由各级国资委作为出资人外派监事会进驻企业,将遭遇法律环境变化带来的风险。首先是法律地位或身份变化。上市公司在法理上是没有行政级别的,尽管实践中我国国有企业包括国家控股的上市公司存在有形或无形的行政级别。所以,其治理结构包括监事会或监事也不应有所谓的行政级别和行政职务的区别与划分。但是,国务院或各级地方政府的外派监事会或监事由于组织及行政隶属关系的级差,一般具有较高的公务员身份及较高级别的行政职务,并且有相应的行政法理及法律依据
