程序性辩护的困境--以非法证据排除规则的适用为切入点

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1、当代法学2012年第1期程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点高咏内容提要：《非法证据排除规定》的实施和刑事诉讼法的修改为程序性辩护提供了新的契机，但实践中，程序性辩护依旧困难重重。本文从证据能力实质审查的缺失、证明责任分配规则的虚置、无罪判决的困难和救济机制的匮乏四个角度分析程序性辩护面临的现实困境。关键词：程序性辩护；非法证据排除规则；证据能力；证明责任一、问题的提出按照传统的理论，刑事辩护的内容是刑事实体法律问题，其依据也是刑事实体法。近年来，在人权保障和法治进步的潮流下，“程序性刑事辩护”的理念

2、和实践初显端倪。所谓程序性辩护是指，辩护方以侦查、起诉、审判活动违法为由，从程序方面进行的辩护。这种辩护所寻求的目的是宣告侦查、起诉和审判行为违法并对其施加程序性制裁，有学者形象地将其描述为“攻击性的辩护”o[1]在我国，程序性辩护主要体现在非法证据排除问题的争议中，所以本文以非法证据排除规则的适用为视角展开讨论。2010年7月1日正式实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)为程序性辩护带来了新的契机。首先，相对独立的针对非法证据排除问题的听证程序得到确立，辩护方提出被告人

3、审判前供述是非法取得的，法庭应当“先行当庭调查”。其次，公诉方应承担庭前供述合法性的证明责任，而且要达到证据确实、充分的最高证明标准。第三，讯问人员出庭作证有了法律依据，辩护律师有了与警察当庭对质的机会。第四，辩护方可以在二审程序中继续就非法言词证据的排除问题提起申请，要求法庭审查。《刑事诉讼法修正案(草案)》确立了非法证据排除规则，[2)再次为程序性辩护点燃了希望之光。值得一提的是，草案在《非法证据排除规定》的基础上，补充增设了较为具体的讯问过程录音录像制度，即“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录

4、音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像；录音或者录像应当全程进行，保持完整性和连续性”o[3】可以预期，在刑事诉讼法修改之后，程序性辩护会有更加明晰、有力的法律支撑，必然会获得生存发展的新空间。但是，“知易行难”，规则的制定与规则的实施之间似乎总是存在一道难以逾越的沟壑，在《非法证据排除规定》实施一年多来，以排除非法证据为目的的程序性辩护并没有达到理想中的效果。本文拟就程序性辩护面临的现实难题作一初步分析：首先，法庭不对控方证据的证据能力·北京第二外国语学院法政学院讲师，北京大学法

5、学院博士生。[1]陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第375—381页。[2]参见《刑事诉讼法修正案(草案)》第l7条至第21条。[3)参见《刑事诉讼法修正案(草案)》第49条。·18·程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点进行审查，控方出具的代替侦讯人员出庭作证的书面“情况说明”和不完整的录音录像资料都被用作支撑控方理由的依据；其次，法律规定的证明责任分配机制在实践中被架空，公诉方并没有真正承担口供合法性的证明责任；第三，在法院很少作出无罪判决的情况下，关键的定罪证据更加难以被排

6、除；最后，救济机制的缺失成为制约程序性辩护发挥效力的“瓶颈”。证据能力实质审查的缺失实践中，律师在非法证据排除程序的辩护中遇到的一个大障碍就是，法庭对控方用以证明程序合法的证据不进行任何审查而直接确认其具有证据能力，这个问题突出体现在用以代替讯问人员出庭作证的书面说明材料和不完整的录音录像资料两种证据上。1、代替讯问人员出庭作证的“情况说明”在程序性裁判的证据中，最具争议的是侦查人员制作的证明材料。在过去的司法实践中，面对辩方有关刑讯逼供的质疑，公诉方惯用的证明方式就是向法庭提交侦查机关加盖公章的“情况说明”，而法院

7、对此一般都是“照单全收”，将其作为否定辩方排除非法证据申请的依据。《非法证据排除规定》对“情况说明”的制作形式提出了“严格的要求”——有关讯问人员签名或盖章0【】也就是说，有讯问人员签名或者盖章的说明材料是可以作为证据使用的。按照证据的性质，关于未刑讯逼供的“情况说明”应归于书面证人证言，是一种传闻证据，此时应以传闻证据规则的要求约束侦查人员的证人证言，即未出庭证人的庭外证言笔录原则上不具有证据能力。公安机关作为追诉机关，与案件的处理结果有密切的利害关系，将其作出的“说明”直接作为证据采纳显然是不合情理的，正确的做法

8、应是侦查人员出庭作证，当庭陈述自己的“工作说明”，并接受对方质证，经此程序后，这种“说明”才有作为证据被采纳的资格。这是学术界和律师界的主流观点，但是，这种观点并没有被《非法证据排除规定》采纳。讯问人员不出庭没有任何负面的法律后果，反倒书面说明材料的证据能力得到认可，其结果是公诉方常常以书面“情况说明”代替侦查人员出庭作证。在《非法证据排除规定