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1、法制与社会发展(双月刊)2015年第5期(总第125期)理解传统中国的司法文化:以调解为例徐忠明对当下中国的司法改革,可以从历史的角度,结合明清司法文化来理解。一直以来,人们都将具有“案结事了”功能的调解,作为东方(中国)经验的典范。撇开民间调解不说,在帝制中国历史上,州县衙门的调解有其特殊的语境。换句话说,现在的法院是专门的审判机构,据以解决民事纠纷的法律也基本完备。在这种情况下,为凸显这种东方经验而强调法院调解,理据是否充分,值得考虑。第一,明清时期有句谚语“大明(清)律当衣穿,一身是罪。”这意味着,帝制中国的律例,
2、基本上是关于犯罪与刑罚的法律,很少涉及民事性的规范;即使涉及民事性的规范,也是从刑罚角度来考虑的。比如,张三和李四签订了一份土地买卖的契约,但是,在律例上很难找到关于契约有效抑或无效的相关规定,而仅仅有盗卖盗买之类的规定。在契约管理上,国家更多关心的是交易税和土地税,而非地权的确定;而且,这些经由“过割赋税”之后盖了官方印章的文书,在法庭审案时也没有当然的证据价值。因此,一旦缔约双方发生纠纷,诉诸州县衙门,牧令就会面临以下难题:如何确认契约的效力?涉及契约效力的律例依据何在?关于契约的效力,往往会将中人或保人叫到衙门,由
3、他们来作证。至于法律依据,恐怕只能诉诸牧令的自由裁量,即根据人情和道理作出两造可以接受的裁量。人们可能会说:即使没有律例,还有民间习惯。可是,这类习惯的效力往往难以确定。更为关键的是,牧令对于习惯的态度颇为暧昧。如果习惯可以接受,那么它们可能会被参考和援引;如果习惯难以接受,则被视为陋规或恶俗,从而会被弃之不用,甚至还会成为“移风易俗”的对象。人们还有可能会以“官从政法,民从私约”或“民有私约,如律令”来说事,契约自身即有约束力,从而可以作为裁判的依据。从司法档案来看,虽然契约可以用来证明交易的存在,也必须得到尊重,但很
4、少被不折不扣的执行。这样一来,州县牧令就很难简单地把法律拿出来,作出一个在律例上有依据的裁判,而只能寻求两造之间可能的妥协。可以说,寻求一个折中妥协的纠纷解决方案,才是牧令必须努力追求的目标。相对而言,在民事实体法和程序法均已比较完备的今天,仍然坚持法庭调解这种纠纷解决方式,显然与传统中国的官方调解不合。进而言之,我们是否仍要继承和发扬作为“东方经验”的官方调解,似有必要重新思考。第二,从“父母官”的特定角色来看,解决民事纠纷的最佳办法,亦非简单地把法律拿出来。可以设想:如果兄弟之间发生矛盾,希望父母出面解决,那么父母就
5、会产生一种“手心手背都是肉”的情感纠结。在这种场合,一下子就把法律拿出来,显然是生硬的、僵化的、不相宜的办法;与此相反,诉诸情感和教化,才是一种比较得体的举措。在儒家文化的脉络中,堪称父母官的循吏,他们的为政原则,不外乎是“爱民、富民、教化”三条。而“教化”的缘起,便是“爱”,这是一种与情感密切关联的司法理念。另一方面,州县衙门是一个“一人政府”或“全能衙门”,所谓司法,只是牧令日常庶务的一个环节。由此,可以再次设想:在解决民事纠纷时,如果牧令仅作者简介:徐忠明(1960-),男,上海人,中山大学法学院教授、博士生导师,
6、法学博士。57法制与社会发展仅给出一个在律例上有依据的裁判,尽管可以实现“案结”的目的;可是,倘若两造不服这样的裁判,那么事情仍未了结。这一未能“了结”的纠纷,仍然是维持社会秩序安定的隐患,也仍然是州县牧令必须面对、必须解决的问题。据此,在帝制中国的司法实践中,牧令通过调解来实现“案结事了”的目的,有其制度设计上的合理性。不过,到了今天,司法职能已经从行政职能中完全分离出来了,成为了专门的审判机构。而对于专门从事审判职能的法院来讲,继续包揽审判案件以外的其他社会事务,是否仍有必要,值得认真对待;是否能够胜任,同样值得深思
7、。惟有“有所不为”,才能真正“有所为”。当然,这并不是说法院不必调解,而是说如果法院能够作出在法律上有依据的裁判,那就不必刻意调解。或者,我们可以采取“当调则调,当判则判”的原则,而不刻意追求调解,更不过分渲染调解。那种过于强调“案结事了”的司法理念,显然是附加给法院不能胜任的额外工作,反而影响法院原本设定的审判角色。只有这样,行政与司法的分化,才是一种合理的制度安排。否则,何必强调行政与司法的分化?又何必彰显法院是审判机构呢?第三,明清时期的中国,虽然商品经济已经有了长足的进步,初级市场体系也已经形成;不过在总体上,我
8、们将其称为乡土社会,仍然合理有据。而在乡土社会,人们生于斯、长于斯、老于斯、葬于斯,很多人终身不出乡里,从而形成了费孝通所谓的熟人社会。在这种社会结构中,人之间发生的各种各样的法律关系,皆镶嵌于熟人之间的关系网络当中。例如,一笔土地买卖,不仅交易双方往往是熟人,而且中人或保人也是熟人。在这种场合,强调契约的自我执行,
