司法三段论研究

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1、山东人学博十学位论文中文摘要传统的司法三段论的思维模式过于僵化，使本来应该生机勃勃的司法过程变的呆板僵化。因此，法律逻辑与法律论证理论的研究，多倾向于放弃司法三段论的思维范式，而以某种形式规则或实质标准来替代。然而，这些理论的研究并未使法官判决过程变得的简单，它只在构建理想的辩论模型，而没有考虑如何为法官判决提供一个清楚的判决过程的指引。而通过两大法系及我国的司法实践的考查以及相关的理论探究，我们发现，无论是司法实践，还是理论领域，司法三段论作为法官判决的思维技术，其作用仍然不可替代。我们所要做的，不是抛弃，而是要对其进行结构重构，以克服传统司法三

2、段论的理论缺陷。本文的目的就在于通过重构司法三段论的结构来克服传统司法三段论理论的本质缺陷，并借助法律论证理论的研究成果，对法官的判决过程进行描述。因为对司法三段论以及法律论证理论的研究在我国还非常薄弱，因此本文多借助于国外学者的研究成果，通过比较分析，来完成对司法三段论的结构重建。在第一章中，我考察了大陆法系、英美法系以及我国的司法判决模式。大陆法系采用的是演绎式审判模式，这是与大陆法系法典化的历史传统和世俗自然法及立法至上的司法哲学相一致，而英美法系采用的是例推式的审判模式，这是与英美法系的判例法传统和法律至上的司法原则相一致。现代罗马法的力量

3、则在于抽象概念的逻辑发展，而普通法的力量来自于它对具体争议的解决。表面上，大陆法系的司法运作是在法律文字与案件事态之间的往返对照，而判例法系则是在案件与案件之间的“泛类推适用”；大陆法系注重案件事态与法律规范的契合，英美法系则更多地将案件的处理与先例一致起来，二者似乎遍然不同。但是，判例法系的法官们的判决并非仅仅从表象上注重当前案件与先例的一致，而是深入分析先前法官的判决理由，从中抽出具有概括性的法律原则或法律规则，这些规则有些隐藏于多少年来一脉相承的判例间，有些则被立法机关以法典的形式明确规定出来，因此它与从成文法规范中得到判决理由并无本质的区别

4、。相反，大陆法系的法官也并非像以往学者所言的那样仅从法规出发就自然而然地得到判决结果，而是在法律规范与案件事态之间不断的“目光流转”，因此对每一个案件来说，都是法律规范被“具体化”的过程。因此，两大法系法律思维方式的差别并不在于是否存在三段论的思维形式，而在于大前提来源、表现形式以及小前提的获得等方面存在着重大差异。英美法系的法官判决山尔人学博+学能论文模式采取的是一种综合性的法律思维技术，尽管其判决也是根据一个隐藏在先例以及成文法等既存法律资料中的普遍性原则，通过先例事实与当前案件事实进行比较，经过归摄和识别技术，对当前案件作出判决的法律过程，在

5、结构上和大陆法系的司法三段论的涵摄模式并无二致。林立教授认为，“两大法系的司法逻辑其实不是有那么大的差别的，正因如此，两大法系的司法逻辑其实是一致的。”只不过英美法系的法官在发现大小前提的过程中所起到的作用比大陆法系要重要的多。“司法近代化过程是实现以形式逻辑为基质的司法形式理性化过程。尽管在世界范围内形成了两种不同的法律体制——制定法体制和判例法体制，但均以司法三段论作为司法技术的基本结构。由于司法三段论在这两种法制体制下所遭遇的问题不同，它们的关注点也不相同，所以形成了不同的具体司法技术。在判例法体制下形成发达的司法推理技术：而在制定法体制下则

6、一直关注着长久以来发展出的法律解释技术。”我国的判决模式和大陆法系以及英美法系的判决模式都有相似之处。我国的判决模式在形式上是采取了大陆法系的司法三段论的涵摄模式，而且在审判中法官也拥有较大的职权，因此在审理模式上也被归纳到职权主义的范畴。在实践运作上，判决的依据上并非优先考虑的是法律原则和法律规范，而是当事人的实际情况以及社会道义的要求，因此又有类似英美法系的地方。这种判决模式虽然有利于个案的公正解决，但却对法律制度带来很大的危害，它造成了规范的虚化；相反，如果严格按三段论，则显得过于僵化，除却三段论自身的弊端之外，它可能以整体正义幌子的掩护下损

7、害个别正义，而每一个案件得以公正解决则正是法律整体正义的基础。在本文的第二章，我将就传统司法三段论的三个特征展开分析。这三个特征是：其一、存在着一个完整无缺的法律体系，或者利用理性的指引人们可以建立这样一个法律体系；其二、法官判决的最终效力来源于一个明确无歧义的客观真理，由于这个客观真理的存在，决定着判决的“唯一正解”；其三，为了防止法官依个人法感和价值承认裁决案件，因此将价值判断从法官裁决的过程中加以排除，也即将应然和实然、规范(价值)与事实二分，其中第一个特征最为重要。为了建立起一个完备的法律规范体系，逻辑学者以及法学家从不同的角度进行努力，逻

8、辑学者试图使司法三段论形式化，抛弃了命题本身真实性，采取了形式化的路径，也即通过形式化的逻辑命题的真值和可推导性来完成。其