当代法律方法论的转型——从司法三段论到法律论证.doc

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1、当代法律方法论的转型——从司法三段论到法律论证内容提要：以司法三段论为主的法律方法论在现代社会受到各种挑战正日益失去解释力和说服力。本文立足于当代哲学和社会思想发展的趋向和基础，研讨了在此背景下法律方法论正发生一场深刻的转型，即从传统的司法三段论逐渐转向以法律解释和法律论证为理论维度的法律方法论。　　关键词：司法三段论　法律解释　法律论证　法律方法论　　Abstract：Thetraditionallegalmethodologyrepresentedbyjudicialsyllogismhasbeenchallengedfromvariousaspectsandisbecomi

2、nglessacceptable.Onthebasisofdiscussingmajortheoreticaltrendsincontemporaryphilosophyandsocialscience，theauthorarguesthatadeeptransformationisgoingonincontemporaryethodology，thatis，judicialsyllogismisgraduallyreplacedbylegalmethodologycharacterizedbysuchdimensionsaslegalinterpretationandlegal

3、argumentation.　　Keywords：judicialsyllogismlegalinterpretationlegalargumentationlegalmethodology　　一、趋向衰落的科学方法论　　三段论演绎系统最早可以追溯到亚里士多德。随着民族国家的形成，近代以来在自然科学领域获得极大成功的逻辑三段论就一直主宰着法律推理的思维。可以说，近代法治理论很大程度上依赖于这种严格逻辑。[1]依照实证主义的基本特征：（1）只有，而且只能有，一种实在，即感官可以把握的个体对象。（2）因而只有感官经验为人类认识的源泉。（3）必存在着本质上互有区别的认识方法。（4）将非

4、描述性陈述———在它们不是逻辑—分析陈述的范围内———从知识和科学领域中清除出去。这种做法引人注目的结果是价值判断被驱逐出知识的范围。[2]司法三段论即立足于这种哲学认识论。经典的司法推理（即涵摄subsumtion）就是在法律规范所确定的事实要件的大前提下，寻找具体的事实要件这个小前提，最后依三段论得出判决结论的过程。从学理上，一个法律规范通常被分为“要件事实”和“后果”二部分。只要一个具体事实满足这个规范所规定的所有事实要件，则可运用逻辑推理得出相应的结果。因而其突出优势在于，在法律规范和法律事实二分格局下，法律适用之操作过程极为清楚。并且由于法律推理乃直接自既定规则出发，无

5、须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等问题。[3]故如此似乎足以消除法官的恣意裁判，从而保障了判决的客观性和确定性。12　　实际上，这种推理模式早在二十世纪初就遭到美国霍姆斯、弗兰克等人的挑战。不过，这种批判乃出于对传统法律实证主义和形式主义本能的反叛，缺乏论证的系统性和严密性。更重要的是，这种理论往往只“破”不“立”的一般立场往往易威胁乃至颠覆近代法治的根基。只是到了当代，西方法理学才不仅从理论上全面省思了司法三段论的利弊得失，而且提出若干解救其弊的理论策略，从而在一个更高的层次上完善了法律适用理论。当然，这跟1970年代以来西方法学界开始普遍关注法律推理问题的背景有关。在阿

6、尔尼奥、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律推理的基础》文中，他们认为，法律推理问题成为近年来国际法理学和法哲学界探讨的中心课题的原因有三：第一个涉及到当今法律理论的状况；第二个原因涉及到一般的科学哲学、哲学和社会学的状况；第三个原因他们从理论和实践上做了具体分析。尤其是第二个原因具体表现在四个方面：即实践理性的复归；分析哲学和诠释学传统差异和对立的式微；科学哲学中社会和历史因素的纳入以及分析哲学和批判理论的接触。哲学思想的新发展使得法律理论易于独立地采取不同哲学背景的思想观点。[4]　　针对传统的司法三段论，学者们提出了各种各样的理论。如德国法学家普维庭认为，经典的三段论推理模式

7、“在今天仍然占据主导地位。”另一方面认为“，这种逻辑推理模式已经受到越来越多的挑战。”如有人认为，那种推理模式无法正确地描绘法律适用的过程，掩盖了真正的观察问题的角度。这个观察问题的角度实际上就是对大前提和生活事实进行处理和比较。甚至有些学者（如Esser）则完全放弃了推理的过程。这种观点认为，要进行判决，首先要进行不受规范制约的纯粹的认知活动；然后进行第二步———依据法律规范和方法论对第一步的认知进行检验。[5]考夫曼从解释学的视角认为，[6]“法律发现实质上表现为一种互动的复