浅议我国专利法与TRIPS协定对专利的界定与保护的异同上

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1、浅议我国专利法与TRIPS协定对专利的界定与保护的异同（上）　　高新技术的发展决定了二十一世纪的世界。现今专利技术和专利产品的日益增加和广泛应用，越来越多地影响着我们的社会和生活，使我们的时代发生着前所未有的变化。在我国加入WTO以后，专利作为一项重要的知识产权，如何确定其保护的法律标准，即在遵守TRIPS协定有关专利制度的规定的同时，又要根据我国的实际情况，准确地把握和适用《专利法》，是我们必需解决的问题。笔者下面就此问题进行探讨。　　一、专利的界定　　按照世界知识产权组织的界定，专利是指政府主管机关（或者代表多个国家的地区主管机关）应申请而发布

2、的、表示一种发明并创设一种法律状态的文件，而这种法律状态就是通常只有经专利所有人许可才能使用（制造，销售或者进口）该获取专利的发明。发明是指对技术领域的特定问题的解决方法，它可能是一种产品或者方法。而有些国家还规定了“实用新型”并授予其专利保护，但其要求要低于能够获取专利的发明，且其费用较低，保护期限较短，但权利却与专利近似。　　专利又称为“独占”14（monopolies）。授予专利的法律效果是，授予专利的发明未经专利权人授权，其他人即不得利用，也即专利所有人有权防止他人利用其发明，通常包括防止他人制造、使用或者销售其发明。　　按照我国《专利法》

3、的规定，专利有发明、实用新型和外观设计三种。该法对专利权作出了具体的规定，如其第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的而制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的而制造、销售、进口其外观设计专利产品。　　二、可授予专利的客体　　TRIPS协定第27条对可授予专利的客体进行了规定，即“专利应当授予在所有

4、技术领域的任何发明，无论产品还是方法”，并进一步规定，“专利的获得和专利权的享有应当不因发明地点、技术领域以及产品是进口还是本地生产而受到歧视”14。该规定是TRIPS协定的主要成就之？，反映了工业化国家的愿望，却是发展中国家在谈判过程中作出的最大的让步。此前，许多发展中国家只保护方法专利，特别是在药品领域。在乌拉圭回合谈判之初，50多个国家在许多领域内不授予专利保护。药品就是被排除在专利之外的产品。发展中国家不愿意承认药品的产品专利是基于多种考虑的，包括公共健康原因，担心高价格以及限制对药品市场的进入。南北之间关于药品的可否获取专利的长期争议，反

5、映了药品的社会重要性，以及在各国在药品领域革新和生产能力的严重不对称。2001年11月19日，WTO多哈部长级会议对药品专利与公共健康问题达成的一致，也是该领域的重要进展。　　从我国《专利法》有关规定（如第11条）来看，我国的发明和实用新型专利包括专利产品和专利方法。即接受了TRIPS协定对此所作的规定。　　三、可排出的客体　　TRIPS协定第27条第2项和第3项规定排除了可获取专利的客体。根据该规定，成员可以在其国内法中将这些客体排除出去，但没有确定这些排除是成员的必定的义务。因为成员不授予专利的理由可以是多样的。具体可以有下列几种可排除的客体。

6、　　（一）公共秩序和道德　　按照TRIPS协定第27条第2项规定，成员可将违反公共秩序和道德的发明从专利中排除出去，其内容如下：“14如果在其领土内防止发明的商业利用是为了保护公共秩序或者道德，包括保护人类、动物或者植物的生命、健康或者避免对环境造成严重损害所必要，成员可以拒绝对发明授予专利，只要这种拒绝并非仅仅因为这种利用为其法律所禁止。”　　实际上，大多数国家的专利法都是将违反公共秩序和道德或者类似情形的特定的发明排除于授予专利权之外。按照T‘RIPs协定第27条第2项规定的例外，就是在国内层次的实施中提出的问题。　　该项规定将公共秩序（ord

7、republic）作为除外的事由之一。（publicorder）是大陆法中的“公共秩序”，其含义要比英语中的“公共秩序”（publicorder）或者“公共利益”（publicinterest）要狭窄一些，例如，按照欧洲专利局审查指南，“ordrepublic”是与安全原因相关的，如暴乱和公共秩序失控，以及发明可能导致犯罪和一般的违法行为。但是，TRIPs协定对“ordrepublic”并未作出界定，因此。成员可以根据其自身的保护公共价值的观念，在确定与“ordrepublic”有关的排除事由时，采取一定的灵活性。另外，TRIPs协定第27条第2项

8、本身不仅限于安全原因，还涉及到“人类、动物或者植物的生命，健康”，以及导致“对环境造成严害损害”的发明。　　“道德”14（