浅议我国专利法与trips协定对专利的界定与保护的异同（下）

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1、浅议我国专利法与TRIPS协定对专利的界定与保护的异同（下）　五、TRIPS协定规定的专利权范围　　（？）TRIPS协定第28条规定　　TRIPS协定第28条对“授于的权利”作出如下规定：　　（1）对于产品专利，其权利为防止第三人未经所有人同意制造、使用、要约销售、销售、进口或者为此类目的进口（该权利与根据本协定授予的关于使用、销售、进口或者分销货物的权利一样，应当遵守第6条的规定。）该产品的行为；　　（2）对于方法专利，其权利为防止第三人未经所有人同意使用该方法的行为，以及使用、要约销售，销售

2、或者为此类目的进口至少是以该方法直接获得的产品的行为。　　2.专利所有人还有权转让或者继承专利，以及订立许可合同。“　　TRIPS协定第28条针对两种传统的发明类型即产品发明和方法发明，规定了授予权利人的权利。此类权利是以消极的方式界定的，即防止有关发明的特定行为的权利，这就是排他权（iusexclendi）。　　（二）产品专利　　有关产品的专利授于权利人下列权利，即防止第三人未经所有权人同意制造、使用、要约销售、销售或者为此类目的进口专利产品。　　尽管该规定明文将进口纳入到专利权人的排他权利的

3、排斥范围，但该条的注角提及TRIPS协定第6条，即在遵守国民待遇和最惠国待遇的前提下，允许成员规定知识产权的国际用尽。按照第6条规定，就本协定之下的争端解决而言，TRIPs协定的任何规定都不得用于处理知识产权的权利用尽问题。“这意味着，一成员不能以其他成员规定了专利权（或者其他权利）的国际用尽，而按照争端解决谅解，请求组成专家组。如前所述，用尽可以在国家（如发生在一国之内的行为），地区（如发生在同一共同市场范围内的行为）或者国际范围内确立。第6条为平行进口的合法化提供了可能性，具有特别重要的意义

4、。该原则在欧洲一体化的框架中得到了广泛发展，其目的是为了避免权利人在共同体之内分割市场和实施歧视政策。穷尽原则对工业产权和版权都是适用的。TRIPS协定对该原则的承认，可以看作是对经济全球化的合理反映。如果当地公司必须只能从价格比其他地区高的当地销售商处购买专利产品，该公司的竞争力就会受到损害。同样，如果允许平行进口，消费者可以从售价较低的国外来源购买合法的专利产品。　　（三）方法专利　　TRIPS协定第28条第2项第2目规定了专利所有人可以防止的行为。它规定了‘直接以该方法获得的“产品的方法的

5、保护范围。这种保护范围加上举证责任的倒置，意味着专利方法专利权保护的加强。　　一般认为，方法专利包括“制造”和“使用”产品的方法。后者可以对已知产品发明的新用途授予专利。　　从方法到产品的保护范围，不适用于其最终产品不得获取专利的情形，诸如动物和植物。　　（四）权利要求解释（interpretationofclaims）　　专利权的实际授权范围是由各自的权利要求所决定的。TRlPs协定并未规定确定该要求应当多宽还是多窄的规则，因而留给国内立法自由决定。像美国实行的根据“对等原则”的自由要求，可能

6、导致专利的范围广泛，远远超过请求的字面含义。　　但是，任何成员都可以下列方式提出权利要求，即在充分保护发明人利益同时，不干预第三人在该特别请求以外的有关产品或者方法的行为。　　我国《专利法实施细则》第20条至第23条对权利要求作出了下列规定：　　（1）权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围。权利要求书有几项权利要求的，应当用阿拉伯数字顺序编号。权利要求书中使用的科技术语应当与说明书中使用的科技术语一致，可以有化学式或者数学式，但是不得有插图。除绝对必要的外，

7、不得使用“如说明书…部分所述”或者“如图……所示”的用语。权利要求中的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记，该标记应当放在相应的技术特征后并置于括号内，便于理解权利要求。附图标记不得解释为对权利要求的限制。　　（2）权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。　　（3）发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，按照下列规

8、定撰写：①前序部分：写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；②特征部分：使用“其特征是……”或者类似的用语，写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征，这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围，发明或者实用新型的性质不适于前款方式表达的，独立权利要求可以用其他方式撰写。一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求，并写在同一发明或者实用新型的从属权利要求之前。　　（4）发明或者实用新型的