浅议我国专利法与trips协定对专利的界定与保护的异同（上）论文

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1、浅议我国专利法与TRIPS协定对专利的界定与保护的异同（上）论文.freelonopolies）。授予专利的法律效果是，授予专利的发明未经专利权人授权，其他人即不得利用，也即专利所有人有权防止他人利用其发明，通常包括防止他人制造、使用或者销售其发明。按照我国《专利法》的规定，专利有发明、实用新型和外观设计三种。该法对专利权作出了具体的规定，如其第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的而制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照

2、该专利方法直接获得的产品。外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的而制造、销售、进口其外观设计专利产品。二、可授予专利的客体TRIPS协定第27条对可授予专利的客体进行了规定，即“专利应当授予在所有技术领域的任何发明，无论产品还是方法”，并进一步规定，“专利的获得和专利权的享有应当不因发明地点、技术领域以及产品是进口还是本地生产而受到歧视”。该规定是TRIPS协定的主要成就之？，反映了工业化国家的愿望，却是发展中国家在谈判过程中作出的最大的让步。此前，许多发展中国家只保护方法专利，特别是在药品领域。在乌

3、拉圭回合谈判之初，50多个国家在许多领域内不授予专利保护。药品就是被排除在专利之外的产品。发展中国家不愿意承认药品的产品专利是基于多种考虑的，包括公共健康原因，担心高价格以及限制对药品市场的进入。南北之间关于药品的可否获取专利的长期争议，反映了药品的社会重要性，以及在各国在药品领域革新和生产能力的严重不对称。2001年11月19日，orality）的概念也是相对于特定社会中流行的价值作出的对某种行为的评价标准。在不同的文化背景下和不同的国家中，此类价值是不同的，并与时俱变。许多重要的判决都是根据对道德的判断而作出的。但是，TRIPS协定第27条第2项的适用

4、受两项限制。第一、只有为保护上述利益而需要防止发明被商业利用时，才可以排除在专利的保护之外。一般而言，专利局无权防止一项产品的商业化。但是，拒绝专利保护并不必然导致排除商业化。TRIPs协定第27条第2项倾向于要求专利行政管理部门就防止一项发明的商业化问题作出判断。也即，不允许在宣布特定客体不能申请专利的同时，又允许其分销或者销售。第二，该项的“但书”（即“只要这种拒绝并非仅仅因为这种利用被法律所禁止”）表明，如果可获取专利的除外不是基于该项所规定的事由，即使依据其国内法律的明文规定，也是违背TRIPS协定的规定的，仍不失可获取专利权。换言之，国内法律对可

5、获得专利的禁止，并不足以导致任何发明的不可获取专利性。TRIPS协定第27条第2项与巴黎公约第4条之四是相一致的。后者规定：“不得以专利产品的销售或依专利方法制造的产品销售受到本国法律的限制或限定为理由，而拒绝授予专利或使专利无效。”（二）人和动物的治疗方法按照TRIPs协定第27条第3项第1目，下列客体也可以排除在可授予专利权的范围之外，即“人或者动物的诊断、治疗和外科手术方法”。在大多数欧洲和拉美国家，治疗方法都是不允许授予专利的。只有美国、奥地利和澳大利亚等少数国家允许授予其专利。但这方面的专利是很少的。此类方法的经济重要性一般是难以确定的，就象在现

6、实中实施授予的权利很困难？样。TRIPS协定第27条第3项第1目的除外规定既不适用于诊断或者治疗的任何仪器，也不适用于诸如“diagnostickits，”（诊断工具）之类的产品，而此类产品是当今世界市场上的主要的生物技术产品。（三）植物和动物TRIPS协定第27条第3项第2目规定如下：“微生物以外的植物和动物，以及非生物和微生物外的生产植物和动物的主要生物方法。成员应当通过专利，一套行之有效的专门制度或者兼用两种方法，保护植物品种。本项规定应当在als），而没有具体地提及哪？种植物和动物。在欧洲国家以及其他一些国家的立法中，都规定了具体的例外情形（具体品

7、种的例外）。因此，TRIPs协定规定的例外的范围要广泛得多。禁止一种“品种”（“varieties：）获取专利，并不防止所有这种植物的可获得专利性。对”Harvardonouse“授予专利就是如此，因为它不是一种”品种“（a”race“），而是一种专门改变的”动物“。（四）方法另一个可能的例外涉及到“生产植物和动物的主要生物方法（essentiallybiologicalprocess）”。这是一个由欧洲法律规定的概念（斯特拉斯堡欧洲专利公约第2条第2项），但存在很大的争议。该例外适用于生产动物或者植物的方法。这意味着，植物的治疗和使用方法不属于例外的范围

8、。按照欧洲专利局的界定“主要生物方法”中的“主要生物的”（esse