中国反性骚扰立法研究一

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1、中国反性骚扰立法研究（一）【关键词】性骚扰；性别歧视；民事侵权；人格权；立法【正文】　　第一节性骚扰概念产生的历史背景　　在男女两极世界，性骚扰现象并不是近几十年才有，但从麦金农提出性骚扰概念至今不过三十年多年，要深入了解性骚扰的实质，不得不了解性骚扰概念产生的历史背景。　　性骚扰是女权主义法学的产物，女权主义[1]的产生和发展，与西方社会由来已久的女权主义运动（theFeministMovement）或妇女运动（theWomen’sMovement）密不可分。　　综观古今中外，女性在精神王国始终背负着沉重的十字架。西方有夏娃在欲望的驱

2、使下偷吃“禁果”使人类背上“原罪”的神话，东方有“惟女子与小人难养”的古训。当1947年女权主义的思想先驱波伏娃（SdeBeavior）在她的《第二性》一书中提出：“女性不是天生的，而是生成的。”这个著名论断时，产生了石破天惊的影响。这个论断表明，女性作为一种社会性别，并不是由自然的生理差异决定的，而是由特定的文化构件的。这个论断被称为女性的“精神断奶”28，标志着这样一种历史转折：在此之前，女性是按照男性的标准来评判自己的价值，而在此之后，女性是从自己的窗口去洞察自身和整个世界。　　从用自己的窗口去洞察世界的观点出发，女权主义法学家对

3、强奸、妇女暴力、色情文化、堕胎权等各种社会现象进行了猛烈的批评和批判。而进行批判的有力武器就是社会性别概念。女权主义者将社会性别概念看成是女权理论的基石。[2]　　女权主义者提出了社会性别（Gender）以区别于性别（Sexuality）性别是指男女之间的生理区别，而社会性别则是在社会文化中形成的属于女性或男性的气质和性别角色，以及与此相关的男女在经济、社会文化中的作用和机会的差异。上世纪70年代，随着妇女运动的深入，妇女发现平等本身就包含歧视。“男女平等”的平等是谁的平等？以往追求的平等是以男性为目标，强调妇女与男性做同样的工作、掌握

4、一样的技能，完成一样复杂的劳动，忽视了女性所从事的无报酬劳动如生育、家务。另一方面，即使妇女与男性从事同样的工作，也没有实现同工同酬和获得同样的升迁机会，因此，女权主义者提出了“社会性别平等”（GenderEquality）的概念以弥补以前所倡导的平等（Equality）的不足。　　与“社会性别平等”28对应的概念是社会性别歧视，社会性别歧视存在于各个领域，可能表现为个体的行为，也可能表现为国家的行为，这在就业领域表现最为明显。女权主义者认为：今天的劳动分工是基于性别的分工，传统观点常把女性看作弱不禁风、没有理性、没有竞争力和被家庭拖累

5、的群体，这些想象常成为雇主排斥妇女的借口。要想改变女性所处的不利处境，就得对不合理的社会制度进行改革。自由主义女性主义派的人物苏珊·奥金认为，男女应该在社会的一切方面都平等，不存在会导致不平等的性别差别。她虽然否认在心理上男女存在着性别差别，但赞成吉利根的“母性思想”（motherhoodthought）即同情心，并以此为据批评罗尔斯的正义论中没有将社会性别考虑进去；按她的设想，一个正义的社会是没有性别的社会。[3]　　激进主义女权主义产生于60年代妇女解放运动的实践，并曾风行一时[4]。它主张革命而非改良，在“个人就是政治”的旗号下，

6、致力于“提高觉悟”和“对性别敏感”。正是在实践中，激进主义女权主义发展了自己的理论。与其他女权主义派别不同，这些理论可以说是真正“美国女权主义者制造”而非欧洲大陆的舶来品或男性思想的翻版。激进主义女权主义的代表人物主要有舒拉米斯·费尔斯通、凯特·米利特、罗宾·摩根、玛丽·戴利、玛里琳·弗伦奇、凯瑟琳·麦金侬。[5]　　凯瑟琳·麦金侬从法学的角度指出，男性的暴力行为是男性统治、压迫女性的主要表现。她指出：“性在女权论中的地位如同劳动在马克思主义中的地位一样，这是人类拥有的最宝贵的两样东西，但也是人们经常侵犯的两种东西。”28为此，她致力于

7、在理论和实践中都反对男性的暴力行为，包括强奸、殴打妻子、乱伦、性骚扰和黄色淫秽。她第一个提出“性骚扰”的概念，认为，性骚扰就是一种性别歧视，旨在摧毁女性的自信并且使女性处于屈从地位。在法律实践中她使联邦最高法院同意，性骚扰是一种歧视，违反了民权法案。麦金侬还认为，可以而且应该把黄色作品以民事罪或侵犯民权罪严加管制。她赞同罗宾·摩根的说法：“黄色作品是理论，强奸是实践”，不仅包括一般性的强奸，而且也包括婚内强奸。[6]麦金侬对美国强奸法的批判引发了美国联邦和一些州对于强奸法的改革，但这些改革并没有达到女权主义者满意的程度。[7]激进女权主

8、义法学家提出的很多口号明显矫枉过正，被美国法律所接受的不多，能够被法律接受并且走向世界的，恐怕也只有麦金侬所提出的性骚扰的概念。　　第二节性骚扰概念的提出　　虽然有社会性别平等的概念，也注意到就业中存在的各