中国反性骚扰立法研究（一）

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1、中国反性骚扰立法研究（一）【关键词】性骚扰；性别歧视；民事侵权；人格权；立法【正文】　　第一节性骚扰概念产生的历史背景　　在男女两极世界，性骚扰现象并不是近几十年才有，但从麦金农提出性骚扰概念至今不过三十年多年，要深入了解性骚扰的实质，不得不了解性骚扰概念产生的历史背景。　　性骚扰是女权主义法学的产物，女权主义[1]的产生和发展，与西方社会由来已久的女权主义运动（theFeministMovement）或妇女运动（theWomen’sMovement）密不可分。　　综观古今中外，女性在精神王国始终背负着沉重的十字架。西方有夏娃在欲望的驱使下偷吃“禁果”使人类

2、背上“原罪”的神话，东方有“惟女子与小人难养”的古训。当1947年女权主义的思想先驱波伏娃（SdeBeavior）在她的《第二性》一书中提出：“女性不是天生的，而是生成的。”这个著名论断时，产生了石破天惊的影响。这个论断表明，女性作为一种社会性别，并不是由自然的生理差异决定的，而是由特定的文化构件的。这个论断被称为女性的“精神断奶”，标志着这样一种历史转折：在此之前，女性是按照男性的标准来评判自己的价值，而在此之后，女性是从自己的窗口去洞察自身和整个世界。　　第三节性骚扰定性为性别歧视的原因　　美国反性骚扰理论建立在反性别歧视的理论框架之下。在今天，性骚扰仍

3、然是被视为性别歧视。性骚扰是一个与就业或其他工作环境有关的概念，性骚扰固然与性有关，更与就业和学习工作环境有关。美国联邦最高法院认为：性骚扰的行为不必是由于性欲而引起。相反，性骚扰必须满足性别歧视的标准，即某一性别的成员在就业的条件和要求上与其他成员处于不利的地位。[16]当今，性骚扰似乎成为性别歧视的代名词，作为一种学说，为什么麦金侬不从民事侵权或者犯罪的角度去提出性骚扰概念，而从歧视的角度提出性骚扰概念？对麦金侬提出性骚扰概念的历史背景进行分析，本人认为，有以下几方面的原因：　　（一）与美国当时存在严重性别歧视现象有关　　美国仅有200多年的历史，美国是

4、一个新生的国家，在美国历史上，种族歧视、性别歧视一直是普遍存在的社会问题。建国初期，尽管《独立宣言》宣告：“人人生而平等”。但这里的人既不包括黑奴，也不包括妇女。　　美国的性别歧视与种族其实一样根深蒂固，这种歧视起源于英格兰的习惯法，即男女结为夫妇，由丈夫代表妻子。于是性别歧视与种族歧视一样，借助于文化代代相传。当这种歧视成为一种群体的共同观念时，就会以道德、风俗、习惯、传统甚至法律形式延续下来。思想汇报/sixianghuibao/　　歧视是一种令人绝望的力量。歧视意味着对待一个人的态度不是根据他的行为、工作能力和个人表现，而是根据他的身份。歧视是世界上普

5、遍存在的现象，只要存在差别就存在歧视。由于美国是一个移民国家，歧视现象在美国早期表现得犹为突出，在我们的印象当中，美国白人对黑人的歧视特别严重，男子对妇女的歧视也同样突出。　　1869年，伊利诺斯州最高法院裁决：“上帝设计不同性别以从事不同范围的事。从事法律工作是属于男子的事，这差不多被视为公理。”1873年，美国最高法院通过判例形式裁定女性不得从事律师工作。同时，美国最高法院于1873年4月15日作出的裁决中宣称：“妇女最高命运和使命是担当母亲和妻子的高贵和慈祥的职责。这是造物主的神法。”[17]　　在美国建国后很长一段时期，选举权是白人男子的特权，当妇女

6、领袖们提出妇女也是“人”，呼吁宪法给予妇女选举权时，宪法法院于1890年否决了妇女对宪法的理解。只是由于妇女前赴后继的斗争，也由于美国统治者需要用白人妇女的统治权来抵消黑人选举权的影响，同时受当时以保守闻名的英国以及其他国家都给予了妇女选举权，美国国会才于1920年通过宪法赋予妇女选举权。[18]毕业论文　　二战期间联合国成立并通过了《联合国宣言》（1942年）、《联合国宪章》（1945年）和《世界人权宣言》（1948年），但二战之后，美国在男女平等问题上改进甚微。在上世纪70年代，对女性的歧视在美国社会还相当严重。　　（二）与当时兴起的女权运动有关　　如果

7、仅仅有性别歧视现象而没有女权运动的兴起，性骚扰概念或许难以产生。女权运动法学家从女性特有的视野出发，提出女人的问题，揭示造成女性受歧视的文化背景和思维方式，对很多社会现象进行反思甚至是猛烈的抨击，也是性骚扰概念得以产生的原因之一。　　（三）与民权法案和一大批保障平等就业的法律实施有关　　麦金侬将性骚扰定性为性别歧视，还有一个很重要的原因是她在当时美国现有的法律体系中找到的法律依据。　　美国自南北战争结束之后，公众及地方当局一直认为就业纯粹是一种私人雇佣关系，因此就业歧视问题一直未引起重视。直到二战结束，由于劳动力极为缺乏，大量妇女逐渐投入劳动力市场，引发了大

8、量就业歧视问题，罗斯福总统才发布总统行政令，建立了公