论不正当竞争之司法规制

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1、对外经济贸易大学博士学位论文论不正当竞争之司法规制姓名：陈斯申请学位级别：博士专业：国际经济法指导教师：黄勇20070401当前，我国的市场经济改革已经进入攻坚阶段，如何通过正确的导向使得竞争秩序得以规范，从而建构公平和自由的竞争秩序已经成为我国理论界关注的焦点。尽管目前国内在这方面已经有不少成果，但总的来说有突破性和建设性的东西不多，尤其是学术界对司法实务了解的相对贫乏以及法官理论层次的相对低下导致学术界和实务界一直难以建构畅通的沟通渠道，对于司法对竞争秩序建构这一重大的历史性命题在学术研究领域仍然处于极其薄弱的境界

2、，而司法实务界对此问题的集体失语更是使得学界对这方面的研究显得有点举步维艰。显然，加强这方面的研究无论是在理论上还是在实践都有重大的现实意义．本文从竞争及竞争法的基本含义出发，通过对司法的特点使命以及当今市场经济体制下市场与政府双失灵状况的分析，提出了通过司法来规制不正当竞争的基本思路，而作为规制竞争的基本准则，源于道德规范的一般条款是法官判定不正当竞争行为的主要依据。本文分析了一般条款

3、的基本概念和法律地位，对一般条款的功能、特点以及适用的范围和基本准则进行了较为详细的论述，同时结合司法审判中对一般条款的理解和适用，

4、提出从个案正义到普遍正义是司法规制竞争秩序的一条基本路径和现实选择，而选择诉讼方式解决竞争纠纷所面临的诸如诉权的配置、竞争关系及诉讼制度的改革均是司法必须解决的现实问题。但本文的论述并不限于此，因为，从根本上说，只有竞争法的不断完善以及法官司法能力的普遍提高才是实现这一目标的保障。正如我国现代法律体系的形成和建构一样，对竞争法以及相关问题的研究完全是个舶来品，对竞争秩序如何规制的研究是随着我国市场经济发展紧密相连的．建国以来，我国长期实行计划经济，经济活动完全依靠指令性计划进行，国内根本就不存在市场竞争的问题，有关竞争

5、法律和竞争秩序的研究也就完全没有存在的必要，当然也就不可能产生对竞争秩序应该如何予以规制的问题，因此，在上世纪80年代之前，我国根本就不存在对竞争法的研究这一课题。改革开放以后，尤其是进入90年代，随着改革开放的不断深入，社会主义市场经济的初步形成，市场经济秩序的混乱引起了人们的重视和担忧，对竞争法和竞争秩序的研究开始进入学术界的视野，1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》的出台可以说是我国竞争法研究的一个里程碑。此后，有关对竞争法的理论研究一片繁荣，但可惜的是，在对竞争秩序的司法规制这一领域，却鲜见具有一定深度并

6、且能够指导司法实践的佳作。进入新世纪以后，尤其是近三年，随着我国正式加入世贸组织，我国对竞争法的研究出人意料的得到了极大的改善，值得一提的是最高法院的孔祥俊法官和中山大学法学院的谢晓尧教授，前者多年从事反不正当竞争的实践及理论研究，已经有多本反不正当竞争的著作问世，而后者撰写的《竞争秩序的道德解读一一反不正当竞争法研究》一书，以非常精练的笔法系统而全面地论述了竞争法的制度根源和道德基础，从实证的角度深入分析了一般条款在我国司法实践中的作用，其笔触深入司法对竞争的介入这一少人问津的领域，对司法如何规制竞争提出了一条发人深

7、思的路径指引。本文的写作在很大程度上受到上述两位的启发，包括写作的方法和论证的进路，而对有关资料的借鉴和引用更是不可避免。本文通过采用历史分析方法、比较分析方法、经济分析方法、实证分析方法等多种方法进行研究，将文章大体分为8个部分，基本框架设计包括：绪论主要是对司法如何介入竞争进行了梳理和描述，同时对本文的写作方法、研究进路以及本文的篇章结构进行了介绍。在本文的第一章，主要介绍有关竞争和竞争法的定义和主要特征，特别是对有关竞争法的起源和发展作了介绍。笔者发现，司法之所以会介入竞争，很大的一个原因在于竞争法的立法特点是一

8、种原则性的、相对模糊的，当然司法权本身的特点也决定了司法对竞争秩序的干预是必须而且可行的。第二章主要是介绍司法介入竞争的几个要件，比如市场失灵和政府失灵规则，同时对司法在规制竞争中的作用进行了分析并比较了中外竞争立法及司法的情况。显然，通过对中外竞争法在司法中的运行进行比较可以更加清晰地看到司法对竞争秩序的干预越广泛和深入，对竞争秩序的健康有序就越有效，英美就是典型的例证。第三章则是分析司法对竞争评判的几个标准，由于市场道德规则对竞争法的影响甚大，因此从竞争法的角度，道德规则与竞争规则的融合是司法判断竞争秩序是否正常的

9、一个基本标准，而规则尤其是上升为法律的道德规则对秩序的影响尤其明显。本文的第四章是对司法规制竞争的手段进行分析。在对不正当竞争的规制中，通过一般条款的运用是司法介入竞争最有效也是最常用的方式。一般条款作为上升为法律原则的道德准则，反映了市场经济最普遍也是最常用的道德准则，但这些道德准则在具体的个案中往往有着不同的理解，因此，法官如