试论虚假分包中的几个问题

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1、试析虚假分包中的几个问题--从一个施工合同纠纷案例说起建设工程施工中建设单位将工程发包给他人施工后，处于种种考虑，又将该部分工程纳入招标的范围，又由中标的施工单位与前一个施工单位签订分包合同。虽然如此操作，对应对法律法规、行政规章、文件的规定，形式上满足要求，顺利通过监督或者审计是屡试不爽的手段，但该种操作下却存在复杂的法律问题以及潜在的法律风险。一旦某个环节出现问题，就会将整个链条上的所有单位陷入纠纷之中。为讨论其中的一些问题，我们先看一个施工合同纠纷的判决：2010年5月，原告汤某与被告一（建设单位）签订《工程项目内部承包经营合同书》将某道路工程中的涵洞部分发包给

2、原告施工。2010年6月，原告完成涵洞施工。2010年8月被告一与被告二（施工单位）签订《建设工程施工合同书》约定由被告二承建施工某道路工程。合同约定的工程范围包含汤某施工完成的涵洞工程。约定合同价款为固定单价合同，即承包人在中标范围内按合同金额2580000元包干。2010年6月，两被告与监理单位在原告的结算书上签字。结算书结算总价为887000元。审计局出具《情况说明》称被告二对审计结论有异议，致使审计报告未出。审计结论中涵洞部分送审价为887000元，审定价为698000元，原告汤某认可审计结论。被告一分数笔共向被告二支付工程款200万元。9原告陈述两被告签订的

3、《建设工程施工合同书》将涵洞部分包含其中只是因为招标的原因才将涵洞工程纳入合同范围，实际是其施工完成。被告二认为，其与原告无施工合同关系，原告在被告二承建项目前已经施工完毕。原告做完工程后实际是与被告一结算，被告二收取的工程款与原告无关。被告一认为按合同约定，该项目系国有资金项目，应进行审计，但审计结论还没做出。被告一没有没有认可《结算书》的金额，只是报送审计局审计的结算结果，不是应付给原告工程款的结算结果。被告一与原告也没有直接的法律关系，也已经向被告二支付了200万元工程款，依法只在欠付的工程款范围内承担给付责任。法院认定，虽然《建设工程施工合同书》第46.5条约

4、定“该工程属于国有资金项目，评审时若审减金额超过送审金额的5%时，超出部分的评审费用由承包人承担，”但仅仅是对评审费如何承担而做出的约定，并非如何给付工程价款的约定，对被告一的意见不予采纳。由于被告一为了招投标需要将原告施工的涵洞部分纳入招投标范围，双方所签订合同的工程承包范围和工程价款中包含了涵洞部分工程，被告一也实际只于被告二进行工程价款结算，被告二实际是对原告施工的涵洞部分工程纳入施工合同的认可，应当具有法律效力。因此对被告二的意见不予采纳。原告为实际施工人，被告二为转包人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的

5、规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理”9，故原告与被告二存在施工合同关系。对工程价款的结算应以依法有效的建设工程施工合同为依据进行结算，因此两被告、监理单位确认的《结算书》结算总价887000元，可以认定为原告应收的工程款额。但原告认可施工涵洞工程的送审金额为887000元，审定金额为698000元，是对自己权利的处分，两被告对此予以认可，法庭予以确认。根据上述司法解释第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案

6、原告是实际施工人，被告一是发包人，被告二是转包人。两被告在合同约定合同价款为2580000元，减去审计核减的价款，实际为2390000元。被告一已经向被告二支付200万元。被告一在39万元内承担支付责任，剩余部分由被告二支付。同时法院认定本案工程为垫资施工，双方未约定垫资利息，因此不予支持原告的利息主张。问题1、实际施工人在与发包人签订合同并完成施工。发包人又与他人签订合同将已经完成的工程包含在合同中是否构成承包人与实际施工人之间存在施工合同关系？在上述案例中，法院认为实际施工人与承包人之间存在施工合同关系值得商榷。首先，从形式上看，与实际施工人签订书面合同《工程项目

7、内部承包经营合同书》的是本案的被告一即建设单位9。在合同效力上虽然违背《建筑法》和《招标投标法》等相关法律的规定属于无效。但合同的主体并不应因合同无效而被否定。其次，从履行来看，在建设单位与承包人即被告二签订《建设工程施工合同书》前实际施工人已经完成施工，也就是说实际施工人的主要合同义务已经履行完毕，而其收款权利对应的建设单位的付款义务没有履行。第三，在本案中原被告各方均承认或者认可的事实是，案涉涵洞工程之所以列入建设单位与承包人之间签订的《建设工程施工合同书》是要完善招标程序，因为案涉工程属于应招标的工程。在《建设工程施工合同书》中没有承包人应向实