VIE协议结构法律问题解析

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1、VIE协议结构法律问题解析阙凌云“VIE”（VariableInterestEntities，直译为“可变利益实体”），也称“协议控制”模式。来源于2003年1月美国财务会计准则委员会(FASB)颁布的第46号解释函(FIN46)“可变利益实体的合并”(ConsolidationofVariableInterestEntities)。VIE协议架构在2000年新浪公司红筹上市中首次使用，亦被称为“新浪模式”。具体而言，就是境内投资者在境外设立和控制的境外公司（通常为英属维尔京群岛公司（BVI）、开曼群岛或香港公司），返程设立外商独资企业（W

2、FOE），以WFOE名义，通过系列协议控制境内实际经营的公司，并取得境内公司的大部分收入和利润，境外上市主体合并WFOE及境内公司的财务报表，实现境外上市。亦即，境内公司构成境外公司的可变利益实体，双方报表合并，实现境内权益境外上市。境内公司红筹上市采用VIE架构的根本目的在于突破外商投资产业准入的限制。根据国务院《指导外商投资方向规定》国务院2002年2月11日发布，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。其中鼓励类、限制类和禁止类外商投资项目列入《外商投资产业指导目录》目前有效的为国家发展和改革委员会、商务部2011年12月24日发

3、布的2011年修订版。涉及到具体行业准入，分别有《外商投资电信企业管理规定》、《关于外商投资广告企业的若干规定》等共计45项行政规章设置了准入行政许可。例如根据《外商投资产业指导目录》规定，“限制外商投资产业目录，五、交通运输、仓储和邮政业——7,电信公司：增值电信业务：外资比例不超过50%；......”。在此情形下，如不采取VIE架构的交易安排，境外企业将无法实现对境内企业的实际控制，进而无法合并资产和其他权益至境外上市主体。17一、VIE模式的基本架构以下为笔者曾参与的一个案例。该案例中的A公司是一家纯内资企业，定位于3G时代的移动广

4、告运营商为客户提供全面的移动营销管理、品牌传播服务。拥有电信增值业务经营许可证和部分知识产权。A公司已于2010年1月在纽约泛欧交易所挂牌。该公司境内结构如下图：甲股东56.92%乙股东11.08%B公司20%C公司12%A公司子公司若干分公司若干说明：1、甲股东为境内自然人和创始人，系公司法定代表人和公司实际控制人；2、乙股东为境内自然人，系公司创始人之一；3、B公司和C公司分别为A公司分给创始人股份和管理层及员工激励股份所设置；4、甲股东同时持有B公司60%的股份。为了实现境外上市，A公司上市团队对其实施重组，为其搭建了一系列境内外融资

5、实体架构，见下图：17BVI甲股东HK165.96%HK211.64%HK319.40%HK43.00%HK上市主体HK5WFOEA公司乙股东说明：1、BVI公司为甲股东在英属维尔京群岛注册的有限公司；2、HK1—HK3均为依据A公司国内股权结构翻版在香港注册的有限公司；3、HK公司为在香港注册的公众公司，是本次在纽约泛欧交易所挂牌的主体；4、HK4为本次融资的境外PE机构；5、HK5为HK公司收购的香港注册公司；6、WFOE公司为HK5在中国境内全资设立的外商独资企业。7、A公司与WFOE之间做协议安排。17基本原理：A公司拥有电信增值业

6、务经营许可证。鉴于我国对外资经营电信增值业务实施限制政策，外资不得控股电信增值业务企业。因此，对WOFE与A公司及各股东之间实施了一系列协议安排。这些协议主要包括两部分：一类是转移业务收入的协议；另一类是获得间接控制权的协议。通过一系列复杂的协议安排，HK公司间接取得了A公司实际运营的业务和资产，从而避开了《外商投资产业目录》（2007版）对电信增值业务限制外商独资和控股的政策。二、VIE结构的合法性在过往众多企业红筹上市过程中，关于红筹上市模式尤其是VIE模式的合法性问题，一直是境内律师为境内企业境外上市出具法律意见书的难点所在。2006

7、年9月8日，由商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会、国家外汇管理局等六部委联合颁行《外国投资者并购境内企业的规定》（简称“10号文”）该文件已被（商务部令2009年第6号）文修订，此次修订主要基于反垄断审查。以下仍简称“10号文”），10号文的并购审批、安全和反垄断审查以及外商投资产业限制等审查规定，使得红筹上市模式可能面临商务部门、证监会、外汇管理局等部门的审批程序，在一定程度上减缓了国内企业红筹上市的趋势，同时，也迫出了形形色色的变通交易架构和模式。10号文第十一条规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制

8、的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批；同时，当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”VIE模式是否属于第十一条所说的“其他方式”规避审批要求