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1、浅论“准自首”制度作者：贾亮荣发布时间：2009-11-2616:18:521.我国《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。……被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。这条规定明确地将自首分为“自首”和“以自首论”两种情况。“以自首论”，在理论上常常又被称为“准自首”、“余罪自首”或“特别自首”，1就在于它本身具有与普通自首相同的属性，否则，没有理由“以自首论”。它的确立，从立法上放宽了自首的成立要件，扩大了自首的适用范围。由于其与一般意义上的自首相比有着自身的特殊
2、性，加之作为刑法确立的新制度在司法实践中必然会碰到一些新问题、新挑战。为此，笔者试就对“准自首”的理解与适用，结合最高人民法院一九九八年四月六日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》)中的有关规定，从多方面对之加以阐述，希望能对司法实践的发展增块砖、添片瓦。一、“准自首”的内涵“准自首”作为一种特别制度，虽与一般自首有着共同特征，但无论从成立要件上还是法典体系的设置上，均有其自身的独特性，让我们从以下几个方面来看：1.“准自首”属于自首我国通说认为,自首制度的本质特征在于,犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉。2这是自首得以减轻
3、处罚和区别于坦白等的关键点。曾经有观点认为,前述三个条款所规定的“主动交代”行为属于坦白而不属于自首,笔者认为此观点过于绝对。根据有关司法解释,所谓坦白,是指犯罪行为已经被有关组织或者司法机关发觉、怀疑,而对犯罪分子进行询问、传讯,或者采取强制措施后,犯罪分子如实供认这些罪行的行为。3根据刑法理论界的通说和司法实践的通行做法,从自首与坦白的关系上看,因坦白与自首相比较,犯罪人在悔罪、改过方面不如自首积极主动,人身危险性方面相对自首的犯罪人要大,因此在从宽处罚程度上坦白明显低于自首。基于此,自首是法定的从宽情节,坦白只是酌定的从宽情节,并且在一般情况下,比自首的从宽
4、处罚幅度要小。4而且,二者成立的时限不同:自首发生在尚未因该罪归案之前;而坦白则发生在犯罪人已经因该罪而被动归案或者询问、传讯之后。以此为前提,刑法第一百六十四条、三百九十条、三百九十二条规定的不是坦白而属于一种特别的自首:(1)基于成立时限的分析。刑法分则规定的这三种自首行为必须发生在“被追诉前”,因此不符合坦白的时间条件。或许有人会提出以下疑问:仅从语义上理解,“犯罪人在被追诉前主动交代其犯罪行为”的情形,还应包括因群众举报,司法机关采取强制措施后,犯罪人供述自己的被控罪行的情况,而这种行为人被动归案后如实交代罪行的行为是坦白行为而非自首行为。有学者对此进行反
5、驳,认为这种理解有失偏颇,不符合立法本意，并从刑法规范的结构上加以分析，而且理由相当充分5。(2)基于处罚制度的分析。刑法第六十七条关于一般自首和准自首的处罚制度规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚;其中犯罪较轻的,可以免除处罚。”而按照刑法第一百六十四条第三款、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款的规定,凡构成这三个条款规定的罪行“在被追诉前主动交代”犯罪行为的,均“可以减轻处罚或者免除处罚”。这三款规定的犯罪的刑事责任与刑法总则自首犯的刑事责任相比,二者基本一致,而且对犯罪较重被追诉前主动交代其犯罪行为的行为人而言,前者要比后者还轻一些。根据刑
6、法第六十七条之规定,犯罪较轻而自首的,可以免除处罚,那么犯罪较重的自首犯的处罚只能是“可以从轻或者减轻处罚”,不能免除处罚。2.“准自首”具有相对独立性根据刑法分则第一百六十四条第三款、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款所规定的行为,实质上都属于自首制度范畴内准自首制度。（1）“准自首”具有自己的处罚特征。对于上述刑法分则的三类行为，就没有“可以从轻”罚的量刑档次,其起点就是“可以减轻”。（2）“准自首”的适用范围具有特定性。在刑法分则当中，“准自首”的适用仅包括三类犯罪，一,对公司、企业人员行贿罪。二,行贿罪。三,介绍贿赂罪。而在以前的单行刑法之中,还包括
7、情节较轻的贪污罪。6而在1997年刑法修订时,取消了在贪污罪中适用这一制度。二、对“余罪自首”提出几点疑问在对“准自首”有所了解的前提下，我们不禁对这一概念产生一些疑问，下面我们来具体分析一下。1.“余罪自首”的适用对象⑴根据刑法第六十七条第二款的规定，余罪自首的适用对象包括被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，所谓强制措施，是指法院、人民检察院和公安机关为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查和审判，依照法定程序，对其人身自由加以一定限制或者剥夺的强制方法。它包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。此外，有的行为人在被公安机关行政拘留期间如实供述司法机关尚未掌握的本人
8、其他罪行，
