法理学第二章法学的研究方法

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1、第二章法学的研究方法第一节观察法律现象以及法的角度◆角度包含了“距离”之意！●法律故事：四川泸州“二奶遗赠案”案情简介：黄某与妻子蒋某结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张某来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄某与蒋某并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋一直在医院照顾，尽到了扶养义务。4月18日黄立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张某一

2、人所有。我去世后骨灰盒由张某负责安葬。”4月20日，该遗嘱在公证处得到公证。黄某去世后，张某根据遗嘱向蒋某索要财产和骨灰盒，蒋拒绝。张遂向区人民法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋按遗嘱履行。判决结果：法院经过4次开庭之后判决驳回原告张某的诉讼请求。张随后向泸州市中级人民法院提起上诉。但最终以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了第三者张某依据其情夫的遗嘱要求继承遗产的上诉。一、实践中的“参与”角度这件案子，以及法院判决本身，引起了人们的广泛争论。这是今天之中国一个重要的法

3、律故事。所有争论者均表现为—“实践参与”的角度。其距离是“零距离”。其实，法官的判决、立法者的立法所处情形都是如此。二、理论中的“外在”研究角度在法学研究中，观察法律现象以及法，其所处的角度是“外在”的客观中立的角度。就像观察思考外在的树木、花草、云层、建筑一样，我们应该静静地观察和思考四川法院判决这一法律现象，思考相关的法律规定。(这里我是强调这种研究的角度是“外在”而且与对象有“距离”）三、“外在”角度和关注实践关系研究的“外在”角度，并不意味着不关心法律实践，相反，正是为了日后更好地进入法

4、律实践。“外在”意在强调先有姿态，然后再回到“情境”之中，提出相关价值判断和有关主张。第二节法学研究的基本方法一、历史考察的方法案例：1883年，法国作家莫泊桑在法国《高卢人报》上发表了短篇小说《等待》。在《等待》中，莫泊桑描述了一位律师与一位奄奄一息的老人对话。大致意思如下：◆对话涉及老妇人的遗嘱、老妇人的一个希望（找到20年未见的儿子）、老妇人和律师之间的委托承诺、老妇人年轻时的经历等内容。原来，老妇人年轻未婚的时候，爱过一个家庭并不富裕的年轻人。因为女方家里的坚决反对，两人之间始终未能玉成

5、姻缘。老妇人后来嫁给了一位富家子弟，并生下一子，但是特别不幸的是丈夫没过多久便去世了。老妇人与儿子相伴为生，感情十分深厚。然而，老妇人在情感孤寂的情况下又与自己的初恋情人开始了约会。尽管初恋情人已为人夫，两人的约会依然是频繁激情。随着时间的推移，老妇人开始在心目中将自己的情人摆在了和儿子同等的地位上，她日日夜夜都在挂念着情人，同时挂念着儿子。◆老妇人的心理是矛盾的。一方面，她爱自己的情人，希望情人成为自己生活的重要组成部分。另一方面，她又担心儿子知道这件“不宜声张”的事情从而使儿子深受伤害。不巧

6、的是，在一次约会中，老妇人终于使自己的约会败露在儿子的面前。之后，儿子愤然离去。儿子一去便是20年。老妇人深感内疚，苦苦等待，希望见到儿子并希望将自己的所有遗产都交给儿子，于是，委托了律师办理此事。只是儿子没有再出现，也不知道将来是否有一天会出现…这样，等待…◆思考路径：涉及法律问题(委托关系、遗嘱)---民事法律—依当时民事法律制度来进行审视---而此时有一部重要民法典《拿破仑法典》（选定研究）（1）《拿破仑法典》是何时起草的；（2）法典是哪年颁布的；（3）法典何时经过修改；（4）法典经过几次

7、修改；（5）现在的《拿破仑法典》和以前《拿破仑法典》区别在哪里；（6）这部法典起草、颁布、修改的历史背景是怎样的，这些历史背景和法典的相互关系是什么。研究法律制度的产生、发展、现状以及这些与产生、发展、现状和历史背景的相互关系，是法学研究的“历史考察的方法”。模式：---------------------------------------------------------------∣法律产生∣我们→进入→历史----∣法律发展∣---历史背景∣法律现状∣-----------------

8、----------------------------------------------（这是表达时间的意思）二、比较的方法◆《拿破仑法典》是1804年颁布的。几乎在<等待>同一时期，亦即中国的清朝光绪年间，中国湖南人魏息圆编辑了一本名叫《不用刑审判书》的民间小书。在这部书中我们可读到一段类似小说的故事。故事讲授中国官府如何解决一桩继承纠纷案的。有一位老人姓张，不仅有正室，而且有偏房。正室结婚多年只生一女。女儿长大之后结婚，女婿随女儿住进张家。偏房嫁进家之后，很快生下一子张老十分高兴，为儿子