[法学]法理学笔记

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1、第二章法律的渊源第一节概述一、释义（一）含义：由国家或社会所形成的，能够被法官适用，并对法官的审判有拘束力或影响力的不同等级的法律规范的表现形式。形式、历史、效力、文件、本质渊源（二）主要功能和识别标志功能：理论：实践：标志：（1）权威性（2）司法适用性（3）涉及对权利义务关系的调整以及人们行为常态（4）公开性（5）内容的相对确定性二、历史发展习惯——习惯法——成文法三、种类：1、正式法源：（1）制定法：有权的机关制定的法律。议会立法【国家立法机关、国际社会有权的机关――欧洲议会】；授权立法：经议会授权而立法。制定法的权威来自立法机关的权威。（2）判例法：最高法院或上级法院对某一案件

2、的判决或判决理由对本院或下级法院对同类案件的判决有约束力。判例法的存在与否在于是否把先例看作一个规范，并对其后的判决有约束力。基本原则：遵循先例。意义：a.有利于体现法律平等b.增强可预测性c.经济、高效d.尊敬、权威。不足：a.限制发展b.难以实现个案平等基本技术：区别技术注：判例法与制定法的区别判例法制定法主体诉讼中法官造的法事前预设过程个案需要、后溯式有意识、有目的形式原则、抽象严格的逻辑性、规范性，文件形式运用特殊原则、具体、自由裁决量小涵盖面广、抽象、裁决伸缩性大（3）习惯法：以习惯方式存在的法律一个习惯成为习惯法的条件：a.必须得到公众持续不断的遵守和实施而成为惯常行为b

3、.内容合理、在一定范围内众所周知c.涉及人们的权利义务d.调整的领域是制定法空白的或作允许例外明示的e.内容不涉及刑事处罚f.大多数人有以习惯为法的意识注：习惯法是国际法的主要渊源。（4）国际条约和法规：国家之间通过协商程序而缔结的共识【半法源】2、非正式法源：权威法学理论、公认的社会价值观念、公共政策（1）权威法学理论：著名法学家的解释、论著等。法源效力建立在自愿认同其权威上。思考：中国社会权威理论能否当作正式法源运用呢？我国的法律是权力型的法律，权威型理论的法律地位较低。（2）公认价值观：合乎情理英国――衡平法a.解释宪法含混不清的条文时能否用？b.法律有漏洞的时候能否用？或者多

4、种法条竞合的情况c.有正式法源存在与之相冲突时能否抛弃前者而适用后者？第二节当代中国法律渊源一、宪法：制定法的首要渊源二、法律：全国人大及其常委会制定的规范性文件。基本法律：全国人大制定和修改的规定和调整社会生活某一方面的根本性、全面性关系的法律刑法、民法通则等基本法律以外的其他法律：全国人大常委会制定和修改的规定和调整除由基本法律调整以外的社会生活某一方面关系的法律三、法规：1、行政法规：国务院根据宪法和法律制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规。是国务院行使行政权的表现之一。注：另一类是中共中央与国务院联合发布的文件条例：对某一方面行政工作作的全面系统的规定；规定：对

5、某一方面的行政工作作的部分规定；办法：对某项行政工作作的具体规定。2、地方性法规：a.一般性法规：省、自治区、直辖市，省、自治区政府所在市和经国务院批准的较大市人大及其常委会，依本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定、发布并报全国人大常委会和国务院备案的规范性文件。b.自治条例、单行条例：民族自治区地方的自治机关的人民代表大会制定的自治性法规。【自治权的重要组成部分】c.经济特区授权立法：立法范围只在经济领域。3、军事法规：国家最高军事机关－中央军事委员会制定的规范性文件，效力只及于军队内部。【大量军事法规是中央军委或其与国务院合署自主制定的】4、司法法规四、规章：1、部门

6、规章：国务院各部、各委员会依宪法、法律、行政法规，在权限内发【准法源、参照性法源】布的命令、指示和规章，在各部委业务管辖范围生效。2、地方规章：省、自治区、直辖市人民政府以及政府所在市和大市的人民政府制定的地方性规范性文件，名称有办法、细则、暂行规定等。【特殊：经济特区规章】3、军事规章五、国际条约和国际惯例【仅涉及涉外法律关系】国际条约：两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事、法律等方面相互间权利义务关系的协议。【国内法一部分】第三节法的分类一、成文法与不成文法1、区别：a.有无专门程序b.有无整齐法典c.是否是抽象的一般规范2、各自的优点：成文法――具体明确，便于施行

7、；修订废止有一定程序期限，便于准确把握；为了适应某种事实而制定的法律；积极推动社会变迁不成文法――灵活二、根本法与普通法宪法是根本法，根据宪法而生成的法律称为普通法根本法通常包括共同体的组织结构及其成员的权利，制定和修改通常有特别的程序，以保证其严肃性和稳定性。三、实体法与程序法1、实体法――规定权利与义务的法律；程序法――规定权利义务得以实现的程序的法律，现代程序法――立法程序法、行政程序法、司法程序法2、区分实体法与程序法中的权利义务：实体法中的权利义