论法院造法的正当性new

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1、文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn论法院造法的正当性　　徐忠圣　　法院造法应以民主作为其正当性根据，另一方面，法院造法民主性较弱，在这一紧张关系之间，法院造法的正当性的核心问题乃是如何维护、增进法院造法的民主性。在实践之中，存在若干影响法院造法的正当性的若干变量，法院造法的正当性之获得是一个在现实的制度结构中的正当化过程　　内容提要：法院造法应以民主作为其正当性根据，另一方面，法院造法民主性较弱，在这一紧张关系之间，法院造法的正当性的核心问题乃是如何维护、增进法院造法的民主性。在实践之中，存在若干影响法

2、院造法的正当性的若干变量，法院造法的正当性之获得是一个在现实的制度结构中的正当化过程。　　关键词：法院造法正当性民主正当化　　一、引论　　法院造法何以正当是法理学中持续争论的问题。法院造法也实际存在于审判实践之中，讨论法院造法的正当性，具有现实意义。　　(一)法院造法的问题　　法院造法是指法院创设、废弃法规范，或者在相互冲突的既有的法规范之间依据价值判断(而非法规范的效力形式规则)作出选择。法院造法是在与狭义的解释法律相区别的意义上界定其范围的。“由一般的语言获得的字义，其构成解释的出发点，同时为解释的界限。”〔1〕法院造法则

3、逾越之。其性质为立法。法院造法既可包括积极的创设法规范，也可包括消极的废弃法规范。法院对既有的法规范所作的违宪审查以及其他的违法审查，是法院造法的一种形式。〔2〕　　法院造法，实际上存在于我国当前审判实践中。既有以制定规范性文件的形式出现的。例如，广东省高级人民法院于2004年9月15日印发的《广东省法院再审诉讼暂行规定》第二十五条第(四)项，“民事、行政案件的判决、裁定、调解发生法律效力后超过二年的”，“不予再审”。并无立法上的依据。也有在审判具体案件的过程中出现的。例如，在“张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案

4、”中，法院限缩了著作权法第三十二条第二款适用的范围，实际上为该法规范加上一个“但书”：“篇幅较长、能够独立成书的小说除外。”把法规范本来明确肯定的否定了，创设了法规范。〔3〕文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn　　我国法院造法的问题凸显出来，与既有的法律体系不完备有关，与急剧变迁的社会关系有关，也与改革创新的时代风尚有关。另一方面，没有任何一个法律体系已经是尽善尽美的，在法国、德国这样的经历过深刻的法典化运动的、被认为有着体系完备的法典的大陆法系国家，法院造法也同样存在。即使我们不断完善制定法，仍须面对法

5、院造法的问题。　　(二)法院造法的正当性问题　　关于法院造法的正当性，近代以来，在大陆法系学说上，经历了从否定到肯定的转变。否定论主要建立在两点上：一是制定法尤其法典涵盖某一领域一切法规范的假定，二是纯粹权力分立原则。〔4〕后来，肯定法院造法的学说主要是推翻了否定论的前一个论点。在此基础上，将法院造法的正当性建立在法典等制定法有漏洞和禁止拒绝裁判原则两者之上。20世纪90年代以来，我国民法学者多承袭之。“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。……法院所受理的案件在法律

6、上没有规定，法官不能以法律没有规定为由拒绝裁判，法官只有一个选择，就是创设一个规则裁判本案。”〔5〕这里面还有一个逻辑环节：“法律出现漏洞而立法机关不可能及时制定一个规则。”法院造法“是出于不得已”。〔6〕　　所谓禁止裁判原则，实际上空洞无物，虽然有人把它说得煞有介事〔7〕。姑且勿论较早出现于《法国民法典》的所谓“禁止裁判原则”究竟是法院造法的“委任状”还是法律实证主义的宣言，只需从民事诉讼的角度观察之。第一审终局裁判有三种基本类型：其一，诉讼(起诉)不合法，判决驳回诉讼(起诉);〔8〕其二，诉讼请求无理由，判决驳回诉讼请求;

7、其三，诉讼请求有理由，判决支持诉讼请求。判决支持诉讼请求，有两个条件，其一，原告主张的“权利”存在于实体法规范之中，其二，查明的事实符合所主张的权利的构成要件。若缺乏后者，则判决驳回诉讼请求，这与“没有法律规定”无关;若缺乏前者，则(可能)是所谓的“没有法律规定”，在民事诉讼法上却是缺乏“诉的利益”(权利保护利益)，属于缺乏诉讼要件(有学者或称“诉的要件”)的一种，应驳回诉讼(起诉)。但并非拒绝裁判。相反，这是典型的“依法审判”，不至于发生渎职罪的问题。　　从应然的角度看来，在制定法与社会关系的适应性上，“制定法均有漏洞”的命

8、题成立。人的认识的局限、用于表述法规范的语言的局限、社会生活的变动不居，使制定法有漏洞成为必然。制定法自身不完备固然是存在漏洞的原因，即使精心制定的法典，如被认为体系完备的《法国民法典》、《德国民法典》，漏洞也无可避免。社会生活急剧变迁也会令漏洞凸显出来或者增多。面对不期而至