侵占罪、诈骗罪与盗窃罪的构成辨析与实务难点new

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1、侵占罪、诈骗罪与盗窃罪的构成辨析与实务难点肖怡(作者单位首都师范大学)刑法中的每一个罪名都不是完全孤立的，它总是与相关罪名之间通过千丝万缕的联系而形成一个犯罪共同体，盗窃罪与侵占罪、诈骗罪之间正是因为法益之间错综交汇的缘故使得实践中相关这几个罪名的疑难案件出现辨析上的争议。要想从实质上理解和把握盗窃罪与侵占罪、诈骗罪，需要跳出单纯从正面认识某一犯罪构成的思路，把这三个罪名放入到整个侵财犯罪共同体中，将研究视点聚焦于规范与事实之间，通过“规范目的—类型化特征—生活事实—本质特征—规范目的”的思辨过程，以规范保护目的的实质解释论方法辨析三罪间的区别与联系，从而在此罪与彼罪

2、间的关系中找到各罪的本质特征，实现注释刑法对疑难案件的解释功能。一、盗窃罪与侵占罪的根本区别从定义上看，盗窃罪与侵占罪是完全不同的内容，因此，一些司法工作人员往往把代为保管物、遗忘物、埋藏物作为侵占罪的本质特征，认为对这些财物拒不返还的行为就是侵占罪，而非盗窃罪，更有将侵占罪理解为是较民法中的不当得利行为更为严重的认识，对此，笔者不敢苟同。很明显，盗窃罪的法定刑比侵占罪的法定刑设置得更重，盗窃罪的社会危害性比侵占罪重的原因从立法目的上分析，是由9于盗窃罪是将他人占有的财物非法占为己有，而侵占罪只是将自己合法占有的财物变为了非法占有，因此不管是从行为的方式还是行为人的主

3、观恶性来看，盗窃罪都比侵占罪重，这才是立法需要设置两个不同罪名的本意所在。根据上述立法目的，盗窃罪和侵占罪的根本区别在于:行为人产生非法占有的目的时，财物是归谁占有的。这里的占有不是民法所有权中的占有，而是一种事实上的占有、控制、支配状态，与前文所言的盗窃罪具体保护法益—事实上的占有状态是一致的，包括了物理上的占有和观念上的占有两种情况。物理上的占有一般指财物与人身具有紧密联系的情形，观念上的占有包括能够根据一般社会观念或者法律认知推定出的占有。当行为人先产生非法占有目的，将属于他人事实上占有状态下的财物非法占为己有时，行为人就构成盗窃罪;反之，事先财物属于行为人的事

4、实上占有状态下，之后行为人才产生非法占有为目的将自己合法占有的财物变为非法占有的，行为人构成的是侵占罪。简而言之，关键是认定非法占有目的产生在前，还是行为人合法占有财物的状态在前。围绕上述盗窃罪与侵占罪区别的关键点，可以解决以下几个难点问题:关于盗窃遗忘物与侵占遗忘物的问题遗忘物并不是区分盗窃罪与侵占罪的根本点，因为遗忘物可以被侵占，也可以被盗窃。9对于占有遗忘物的行为性质的认定，依赖于该财物所属的事实上占有状态的认定。如，1.甲买东西把包落在了柜台上离开了，柜台主人乙捡到包拒不返还，则乙的行为构成侵占罪。因为当甲把包落在柜台上离开后，包就应该山柜台主人代为保管，即包

5、此时事实上的占有状态应该归属于乙，乙之后产生非法占有目的拒不返还，构成侵占罪(当然，如果乙是看见甲落下包离开但没有提醒，待甲走后才藏起来，构成的则是盗窃罪)。如果同是这一个包，也是落在同一个地方，但是捡到包的不是乙，而是另一个买东西的丙.则丙属于以非法占有为目的将乙代为保管的财物非法占为己有，构成盗窃罪。2.宾馆的顾客将行李落在房间内，宾馆工作人员捡到拒不返还的构成侵占罪;但是如果是后住店的顾客发现并占为己有拒不返还的，则应该构成盗窃罪。3.出租车后排座椅上放的乘客落下的财物，如果被出租车司机捡到拒不返还，出租车司机构成侵占罪;但是如果是被后上车的乘客捡到不还，则构成

6、盗窃罪;如果是司机的财物暂时放在后排座椅上，后上车的乘客以为是前一乘客落下并捡走不还的，仍然构成盗窃罪。因为即使认为是前一乘客落下的，他也应该明知在出租车这样一个特定区域里，这时财物事实上的占有状态应该是归属于出租车司机的。4.客人临走时将包落在了主人家，客人过了三天回来索要，主人以各种借口拒不返还的行为构成侵占罪。因为这三天时间里，对包事实上的占有控制状态已经属于主人;而如果客人在刚离开主人家时就想起包没带走便立即回去索要，或者客人还未离开主人家而只是暂时离开座位到阳台上打电话，回去发现包不见时向主人索要，但主人拒不返还的，则主人构成盗窃罪，因为这时客人只是短时间离

7、开，对包事实上的占有状态仍然属于客人。95.甲在公园长椅背后的树丛中打电话，其包放置在长椅上，乙路过以为是谁丢失的便捡起包，事后拒不返还，乙的行为构成侵占罪。因为这时包处于无人看管的状态，乙捡到包形成了事实上的占有状态;而如果甲在公园长椅上打电话，其包放置在长椅的另一端，乙路过见状将包捡走并拒不返还，乙的行为则构成盗窃罪。因为包这时在观念上是归属于坐在长椅另一端的甲事实上占有的。关于共同占有的问题当一个财物被两个以上的人共同占有时，对该财物事实上的占有状态应该归属于主要管理者，因此，如果是辅助管理者将主要管理者占有状态下的财物据为己有就是盗窃性质，而