刑法解释中有利于被告人原则之证否

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1、刑法解释中有利于被告人原则之证否刑法解释中有利于被告人原则之证否袁国何(复旦大学法学院，上海200438)29摘要：德国联邦普通法院通过判例确认，存疑时有利于被告人之原则仅适用于事实之疑问，而不适用于法律之存疑。刑法解释中有利于被告人解释这一原则，实际上就是存疑时有利于被告人原则的简称。罪疑唯轻原则系以作为刑事实体法适用前提的事实不清为基础，与刑事诉讼之证明不可分离，而所谓的法律存疑，本质上是指法律语词的多义性，而与自然事实向法律事实之飞跃无关。罪刑法定原则和责任主义原则均要求刑法解释应当在语词的可能含义范围

2、内进行，而不必受限于核心语义范围内。有利于被告之类推，以违背“计划的立法漏洞”为适用前提，且以法律未予规定情形与法定情形的相似性为实质理由;有利于被告之溯及既往，则以一般预防必要性之消解为依据。故无法从罪刑法定原则与责任主义原则中导出刑法解释应遵从有利于被告原则的结论。关键词：存疑有利于被告;刑法解释;事实不清;罪刑法定;责任主义一、问题的引出在刑事诉讼法中，存疑时有利于被告人原则(indubioproreo，亦称罪疑唯轻原则)，被视为“刑事司法的基础性原则”、“法律适用的基本前提”，①【注】Stree，In

3、dubioproreo，1962，S．5;Kuchinke，GrenzenderNachprüfbarkeittatrichterlicherWürdigungundFeststellungeninderRevisionsinstanz，1964，S．219．其尊崇地位可同刑法领域里被视为“基本的法治国前提”的罪刑法定原则(nullumcrimenseinelege)相媲美。②【注】Roxin，StrafrechtAT，Bd．I，4．Aufl．，2006，§5，Rdn．2．但是，与罪刑法定原则受到普遍认可而鲜

4、招争议不同，“尽管罪疑唯轻原则在其核心事项上广受赞同，却又在具体方面尚无定论”。③【注】Frisch，ZumWesendesGrundsatzes，indubioproreo“，FS－Henkel，1974，S．273．关于罪疑唯轻原则，一个影响颇巨的分歧表现为，可否将“存疑时有利于被告人”作为刑事实体法的解释原则。2002年，张明楷教授撰文指出，存疑时有利于被告原则只是刑事诉讼法上的证据法则，只适用于对事实存在疑问的情形，而不适用于对法律疑问之澄清，对法律的严格解释并不意味着法律存在疑问时应当作有利于被告人

5、的解释。④29【注】参见张明楷:《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》，《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。Vgl．BGHNStZ－RR2007，43，45;Roxin/Schünemann，Strafverfahrensrecht，28．Aufl．，2014，§15，Rdn．64．其后，时延安、邱兴隆教授先后撰文明确主张，应将有利于被告人原则纳入刑事实体法领域，当刑法的规定在适用中发生冲突及规定模糊时，优先考虑有利于被告人的定罪、量刑，而不得优先考虑不利于被告人的定罪、量刑。⑤【注】参见时延安:《试论

6、存疑有利于被告原则》，《云南大学学报(法学版)》2003年第1期;邱兴隆:《有利被告论探究》，《中国法学》2004年第6期。这一争论迅速在我国刑法学界引发热议，并经久不衰，持否定论者甚众，⑥【注】参见俞毅刚:《存疑有利于被告原则的理解与适用》，《法律适用》2004年第8期;张兆松:《“刑法存疑时有利于被告原则”质疑》，《人民检察》2005年第6期;吴学斌:《论“存疑时有利于被告人”的原则与例外》，《法学杂志》2006年第6期;陈珊珊:《论罪疑唯轻原则》，《法学评论》2007年第2期;白鉴波:《存疑有利于被告原

7、则之解析》，《人民法院报》2014年2月26日，第6版。持肯定论者亦有之。⑦29【注】参见陈京春、裴娜:《刑事有利于被告原则实体考察之我见》，《人民检察》2007年第6期;刘倩:《存疑有利于被告原则的理解与适用》，《温州大学学报·自然科学版》2010年第8期;邢馨宇:《有利被告的定位》，《法学》2012年第2期;赵运锋:《存疑有利于被告的反思与深化》，《江苏警官学院学报》2013年第1期;张建军:《立法意旨不明才可作有利于被告人解释》，《检察日报》2014年5月7日，第3版。相对于刑法学界，刑事司法部门对此争

8、议较小。我国绝大多数司法机关是在关于罪量要素的证据不足或证据冲突时，适用“有利于被告”原则以确定作为量刑基准的罪量要素，有的法院为了避免争议，直接使用了“事实存疑有利于被告”、“证据存疑有利于被告”等措辞。⑧【注】参见(2014)皖刑终字第00236号刑事判决书，http://wenshu．court．gov．cn/content/content?DocID=7aa233b8－f003－453c－9