房地产合作开发实务中的法律问题.docx

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1、房地产合作开发实务中的法律问题    房地产合作开发有效地集结了土地和资金两大要素，极大地拓展了房地产开发成功的可能性。但是房地产合作开发主体的多元性、法律关系的多重性、合作标的的特殊性、合作方式的复杂性，决定了这一领域法律纠纷的多发性。本文拟从实务角度对房地产合作开发的概念、特征、合作方式、合法性等问题进行分析，以期给房地产业界的同仁以启发。   房地产开发最关键的是土地和资金两大资源。随着房地产行业宏观调控力度的加大，房地产开发的门槛不断提高，开发商经常处于拥有土地使用权但缺乏资金投入的窘境。市

2、场也有持有资金、看好房地产市场，但是不具备房地产开发资质、没有开发经验的一方，于是合作开发应运而生。但是，资合和人合往往难以两全其美，加上房地产合作开发本身法律关系的复杂性，实践中合作开发房地产引发的纠纷不在少数，且涉及标的数额巨大，案情错综复杂。笔者在合作开发房地产法律服务的实践基础上，结合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称国土司法解释）等法律规定，对合作方如何规范合作合同、避免法律风险作如下分析。   一、合作开发房地产合同的法律性质和特征——合作

3、合同的法理基础   合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地用地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。原有立法基于《民法通则》对联营的定义，把“不承担合作亏损”、“不参与共同经营”的行为统统排斥于有效合作开发房地产的范围之外；直至2005年8月最高院国土司法解释实施，为合作开发房地产打开了合法之门。   合作开发房地产合同具有如下特征：   （一）主体特殊性。必须有一方以上具备房地产开发的经营资质。因房地产开发关系到国计民生和社会公共安全，《房地产开发经

4、营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件。   （二）标的的特殊性。用于房地产开发经营的土地必须是通过出让方式取得的国有土地。国有划拨土地必须经土地使用权招标拍卖挂牌出让后才能用于房地产开发经营，集体所有的土地经依法征用为国有土地后方可通过招标拍卖挂牌出让。   （三）法律关系的复杂性。首先，合作当事人之间根据其意思自治，有时表现为合伙合同，有时则表现为承揽合同与互易合同的混合；其次，合作体与政府主管部门的关系，开发房地产的各个环节离不开政府部门的监管。由于没有做好合作开发的审批工作而导致某一

5、方的权利受到损害的案例比比皆是，教训惨痛；再次，合作体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、分部工程的承包商、购房业主、贷款和按揭合作银行等多层次、多类型的关系。   二、恰当的合作开发方式——顺利进行合作开发的组织保障   最高院国土司法解释没有对房地产合作开发方式进行规定，根据《民法通则》中关于联营的规定，合作开发房地产通常采取以下三种方式：   （一）组建新的法人，即法人型联营。   《城市房地产管理法》第二十七条为以土地使用权作为出资提供了法律基础。实践中合作各方共同成立项目公司，以项目

6、公司的名义进行开发，各方按照出资比例承担风险、获取收益。项目公司方式开发的优点是：责任明确、减少投资方之间纠纷发生的概率，其不足之处是：组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机。例如，以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，另，项目公司的利润只有在交纳所得税以后方可分配给合作开发各方，增加了项目运营成本。   （二）组建联合管理机构，并依法获得批准，即合伙型联营。    合作各方在开发房地产的各个环节，共同取得政府部门的许可证和批准文件，各自派遣若干人员组成联合管理

7、机构，名称有“项目建设办公室”、“项目管理委员会”等不一而足，其职责是协调各方及对外的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。与项目公司的区别在于：联合管理机构仅作为内设机构，不具有缔结合同等民事权利能力，其民事责任只能由合作体各方对外连带承担。   （三）不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务，即合同型联营。   这种合作方式主要使用于相对简单的项目，“不承担合作亏损”、“不参与共同经营”的一方，常常以另一方的名义开发经营房地产；负责开发经营的一方需具备房地产开发的经营资质。 

8、  上述第（二）、（三）种方式统称非法人型联营，除了合作各方之间容易产生纠纷外，实践中带来一个风险：合作开发各方往往被认定对项目产生的一切责任（不论以合作中的何方的名义直接产生）对外承担连带责任。   三、合作开发房地产合同的转化——合作开发性质的否认   （一）名为合作实为土地使用权转让。最高院国土司法解释第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”“共担风险”是合作开发房地产合同的