公司章程的设计和起草

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1、公司章程的设计与起草一、概述公司章程作为公司治理的自治规则，其能否发挥作用，以及其发挥作用时的程序是怎样的？公司投资者与经营者之间的相互关系以及他们对公司章程的认识、意识等都密切相关。公司章程对于公司来说是公司的“宪法”，但在实践当中，我国公司章程的意识现状以及对公司章程的认识高度都不尽人意。突出表现在，众多投资者包括一些经营者的公司章程意识非常淡薄。　　公司章程的目的是为公司设立之后的行为建立规则。但是，其主要目的不是设立，而是为设立后治理、运作公司的整体行为设立规则。因为公司章程规定的是将来的

2、事情，所以其中一些规定可能有时需经过几年、几十年才会用得上，甚至一辈子都用不上。因此，大家对它不重视，不能正确认识和运用公司章程，往往认为公司章程就是几张纸，只是为设立公司而必备的一个申请文件。　　也有人认为，章程仅仅是一个约束机制，没有认识到其中关于股东权利、董事权利和管理人员权利的保护机制。基于认识上的不足，在实践中对公司章程不仅不重视，反而有抵触情绪，企业往往因此而陷入治理困境。在频频吃亏之后，才逐渐认识到公司章程的重要性。因此，在实践中我们还需要向客户不断“推销”公司章程的意义及作用。（一

3、）企业的类型既然讲公司章程，我们就从公司、企业类型的角度出发，打个比方，如果公司是一列火车，那么公司章程就是这列火车飞速前进的一个轨道。　　第一个问题，企业的类型由公司章程来确认。在设计、起草公司章程时，要根据企业类型来考虑它的结构，来考虑选择适用的法律，选择适用的规范、规制以及支撑公司章程的出发点、思路，它的具体制度、具体安排。要防止混淆不同企业的类型，即把不同企业类型在章程中的特定内容进行混用、错用。　　目前在实践中，我国企业的类型主要有以下几类：1.《公司法》项下的公司第一类，《公司法》项下

4、的公司，包括有限责任公司、股份有限公司。股份有限公司又分为上市和非上市股份有限公司。此外，还有《公司法》当中所规定的分公司。2.《外商投资企业法》项下的合资企业、合作企业和外商独资企业第二类，与《公司法》相关的是外商投资企业，即《外商投资企业法》项下的合资企业、合作企业和外商独资企业，现在还有一个是外商投资合伙企业，以及外商投资股份制企业。3.《全民所有制工业企业法》项下的企业第三类，《全民所有制工业企业法》项下的企业。此类企业不是根据《公司法》设立，也不是根据《外商投资企业法》设立的，而是根据我

5、国《全民所有制工业企业法》设立。有时也称作公司，但名称中不带“有限责任”字样，有时称作某某中心或者厂、分公司、企业集团等等。4.《合伙企业法》项下的企业第四类，《合伙企业法》项下的企业，包括：普通合伙、有限合伙、混合制合伙。5.非《公司法》、非企业法项下的事业单位第五类，非《公司法》、非企业法项下的事业单位。此类型单位也是市场经济的主体，经常参与投资，也进行一系列类似公司运作的行为。6.《个人独资企业法》项下的企业第六类，《个人独资企业法》项下的企业。　　以上所讲的都是我们在做律师业务过程中经常遇

6、到的企业类型。　　我们在设计、起草公司章程时，如果要设立有限责任公司，则有关于公司章程的具体要求；设立股份有限公司，亦是如此。如果公司资本里有外资成分且达到一定比例，那么在设计公司章程时就要考虑适用《外商投资企业法》中关于公司章程的具体规定。　　一般来说，现在很少有新设合伙企业，非《公司法》、非企业法项下的事业单位，以及企业法项下的公司等公司类型，但其可以作为投资者投资。那么，在设计公司章程时就需要考虑不同类型公司的特性。（二）什么是公司第二个问题，什么是公司？哥伦比亚大学校长曾经讲过，有限责任公

7、司是近现代最伟大的发明，少了它，蒸汽机和电力的重要性也要降低。由此可见，有限责任公司这一制度创新被提升到了很高的高度。　　现代公司是用“有限责任”这只手来界定公司产权，控制公司的投资风险。另外，用会计上的“权责发生制”这只手来衡量和规制公司的财务状况。所谓“权责发生制”就是我们会计上讲的“有借必有贷，借贷必相等”，即通过这个新的会计制度来规制公司。　　公司以公司章程为标志，按照一定组织规则组建起来的合约结构，即把资金、人力等资源组合起来，通过章程固定下来的商业组织。该商业组织通过为消费者提供产品、

8、服务而获得利润。比如国美电器，有创业者的创业投资，管理者的管理，员工的劳动技能以及资本市场上的资本，结合起来组成了公司这种形态。公司是全体股东的，股东通过持有并被公司章程所确认的股份（或者股权）对公司行使所有权。　　前段时间闹得沸沸扬扬的国美电器股权之争。很多人，包括一些知名人士为黄光裕打抱不平。他们在电视上辩论或者是发表言论，认为国美就是黄光裕的，陈晓的行为是盗窃。黄光裕确实是国美电器的大股东，但不是唯一的股东，他只是拥有国美的部分股权。但是，在国美事件当中有一个非常好的现象，即