张明楷：犯罪论体系的思考

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1、.张明楷：犯罪论体系的思考● 张明楷 (进入专栏) 　　　　摘　要:罪数论以及法条竞合、期待可能性、择一认定等应纳入犯罪论体系,作为法律后果意义上的刑事责任应排除在犯罪论之外;构建犯罪论体系,必须妥善处理犯罪客体(法益)与构成要件,主体要件与其他要件,主观要件与客观要件,单位犯罪与自然人犯罪,作为犯与不作为犯,故意犯罪与过失犯罪,犯罪既遂与犯罪未遂、中止、预备,犯罪成立条件与排除犯罪事由,排除犯罪事由之间,以及“定罪论”与其他犯罪理论之间的关系;构建犯罪论体系,必须遵循有利于保障人权、有利于认定犯罪以及体系性、

2、经济性的原则;可以构建故意犯罪与过失犯罪相并列的、两要件的、区分排除违法性事由与排除罪过性事由的犯罪论体系。　　　　关键词:犯罪论体系;内容;关系;原则;构想　　　　刑法学已经拥有来源于前苏联的犯罪论体系,一些学者希望维护这一体系;部分学者反对现行的犯罪论体系,尝试移植德国、日本的犯罪论体系。但是,创新也是学者的追求,不少学者试图构建既非来源于苏俄、也不同于德日、更有别于英美、还相异于法国,因而独具中国特色的犯罪论体系。可是,由于诸多原因,虽然20年前中国刑法学界就开始探索符合中国国情的犯罪论体系,但至今仍然没

3、有形成共识。“在各种人文科学里,主观主义的巨大危险、因而也是受时代制约的巨大危险就在于不可避免地要追溯到自己的经验。因为每一个研究者的个人生活命运、他的社会地位以及他的政治地位都自然而然地会一起融入自己的经验里。”换言之,“在人文科学的领域里,一个研究者提出种种问题与假设,肯定并不独立于他的整个人格,因而也并不独立于他的生活状况、他在社会里的地位。因为认识嵌入到心灵生活的整体中去。”[1](P.84、86)这注定了人文科学的方法、体系与观点不可能统一。况且,“犯罪论‘体系’是　　整理法官的思考,作为统制法官判断

4、的手段而存在的。因此,即使体系上有些不协调,各个要素的界限不明确,但如果明确了思考的条理,有时可能就是理想的。而且,并不存在惟一‘正确’的体系。在某些场合,以不同的体系看问题,还能够明确事物的不同侧面。”[2](P.88)在此意义上说,没有必要强求犯罪论体系的惟一性,见仁见智的局面反而有利于理论的深化与学术的繁荣。①①...　由此看来,同一位学者提出或赞成多种犯罪论体系,也不为过。但是,人文科学的研究,并非一种独白的个别行为,而是需要对话与沟通。所以,每个研究者都会触及他人的学说,或赞同、或补充、或修正、或反对

5、。笔者已在不同时间、于不同论著中,零零碎碎地联系通说就犯罪论体系发表过浅见。在《犯罪论原理》一书中提倡以社会危害性为核心建立犯罪论体系,并提出犯罪客体不是构成要件[3];在《刑法的基本立场》一书以及相关论文中提出了建立客观主义的犯罪论、实质的构成要件论等主张[4][5];在《环球法律评论》上发表的《犯罪构成理论的课题》一文,就建立犯罪构成理论应妥善处理的若干范畴之间的关系进行了阐述[6]。本文仅就上述内容之外的问题发表看法(在必要的范围,也可能对上述内容略有重复)。　　　　一、犯罪论体系的内容　　　　不管是维护

6、现行的犯罪论体系,还是建立新的犯罪论体系,首先必须明确哪些问题属于犯罪论体系的内容。不言而喻,有关犯罪的一般原理、原则的问题,都属于犯罪论体系的内容,尽管如此,仍然存在研究的余地(在此不讨论已达成共识之处)。　　(一)罪数论。我国刑法理论以前曾将罪数论置于刑罚论中讨论[7](P.268)。现在一般将罪数论与数罪并罚的原则、方法分别置于犯罪论与刑罚论。但在国外,这是仍有争论的问题。原本意义上的罪数论涉及两个方面:一方面研究区分一罪与数罪的标准,确立介于一罪与数罪之间的中间形态;另一方面说明对数罪和介于数罪与一罪之

7、间的犯罪如何处罚。显然,前者属于犯罪论的内容,后者属于刑罚论的内容。但是,德国、日本、意大利、法国刑法学者并非将上述两个问题分别归入犯罪论与刑罚论,而是将其作为一个整体进行讨论。于是争论不可避免:罪数论是属于犯罪论,还是属于刑罚论,抑或与犯罪论、刑罚论相并列?　　主张应在犯罪论中研究罪数论的观点认为,确定罪数,影响刑罚适用上的合目的性,而且确定了罪数之后,根据刑法规定进行处罚并不困难,所以,罪数论的重点是行为的罪数,应在犯罪论中研究。主张应在刑罚论中研究罪数论的观点认为,研究罪数,是为了确定处罚的前提,换言之,

8、确定罪数是为了确定刑罚的适用,因此,应在刑罚论中研究罪数论。还有人认为,既然罪数论既不单纯是犯罪论的问题,也不单纯是刑罚论的问题,就应在犯罪论与刑罚论之后研究罪数论[8](P.272)。从国外刑法体系的现状来看,德国、日本的绝大多数都是在犯罪论中研究罪数论,①只有极少数学者将罪数论与犯罪论、刑罚论相并列。②从翻译为中文的资料来看,意大利学者将罪数论置于犯罪论与刑罚论之后[9](P.40