建筑领域农民工劳动关系责任认定

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1、建筑领域中农民工劳动关系的相关责任认定当前，建筑工程领域普遍存在这样-•种模式：实际施工人（俗称的包工头）承揽到任务后挂靠建筑金业（包括总承包或劳务公司），然后自行招用民工进行施工。出现工资纠纷或工伤事故示，包工头偿付不起赔偿费用时，农民工即主张与建筑企业之间存在事实劳动关系，提出要求支付工资及享受工伤保险、不签订帖面劳动介同双倍工资赔偿、经济补偿金、要求补缴养老、医疗社保待遇等系列主张，目前司法实务中多支持了上述主张。对此实务中多有争议：建筑企业与包工头招用的农民工之间是否存在劳动关系？以及建筑金业对这些民工到底应承担多大的责任

2、？笔者在此作简要分析。一、建筑企业与包工头存在建设工程承包（加工承揽）关系、包工头与农民工之间是雇佣关系，建筑企业与农民工之间不存在劳动关系。（一）劳动关系和雇佣关系的区別劳动关系是指劳动者与用人单位Z间存在的以劳动给付为冃的的劳动权利义务关系；雇佣关系，是指劳动者为服务方提供特定的劳务服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。从木质上讲，劳动关系是一种特殊的雇仰关系，从屣佣关系发展而来；但劳动关系受劳动法调整，雇佣关系受民法调整，二者主要的区别在于：1、劳动关系应包含身份的、社会的要素，比如劳动者成为用人单位成员、用人单位

3、为劳动者办理各项社会保险等；而雇佣关系则是一种单纯的债的关系，不具有身份、社会的要索。2、劳动关系屮的当事人Z间的关系具有稳定性；而雇佣关系当事人Z间往往具有临时性、短期性、一次性等特点，劳动者未能成为用人者的成员。3、劳动关系屮，当事人存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，主体之间不平等，国家对此T•预多；雇佣关系中雇员虽要采承雇主的意志、接受雇主指派去工作，但总体上双方属于平等主体间的合同关系，以契约自由为主，国家一般不特别干预。（二）建筑金业、包工头以及农民工三者之间存在两种法律关系：建筑金业与包工头之间存在建设工程承包

4、（加工承揽）关系；包工头与农民工Z间存在的是雇佣关系。建筑企业、包工头以及农民工三方之间关系形成过程如下：1、农民工及包工头往往具有同一地域性、以本村劳动力为主的特点，由包工头统一招用。2、包工头出而与建筑企业承揽业务，农民工宜接受包工头关于工作时间、工作内容、工作场所等的管理，与建筑企业Z间并无管理与被管理关系；特别是在农忙季节时农民工普遍耍冋家务农、建筑企业实际上无法约束管理农民工。3、建筑企业与包工头按承包协议每刀支付进度款、办理结算；农民工的报酬直接由包工头支付；4、工程任务结束后，农民工则立即随包工头另外承揽业务，他们本

5、少也不愿意同建筑企业建立稳定的劳动关系并受企业的约束。从上述三方关系情形可看出：包工头以自己的名义而非以建筑企业名义招用农民工，农民工也明知其是为包工头打工、接受包工头管理，并从包工头处领取报酬。建筑金业与农民工Z间既没有建立劳动关系的合意、也没有劳动关系的实质和外观，并未建立劳动关系。二、建筑企业对包工头招用的农民工承担仅限于工资、工伤赔偿责任，且应是一种替代赔偿责任、而非基于劳动关系承担责任。（-）建筑金业是基于违法分包行为而应承担工资清欠及工伤赔偿的替代责任1、认为建筑企业与包工头招用的农民工有劳动关系的法律依据是原劳动和社

6、会保障部《关于确立劳动关系冇关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或口然人，对该组织或自然人招用的农民工，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知冠名为确认“劳动关系”有关事项，而具屮规定非法转包、分包的建筑金业承担川工主体责任，则当然双方之间成立劳动关系，且工伤保险待遇是劳动法上的概念，如不确认双方Z间存在劳动关系，将导致农民工无法享受工伤保险待遇。因此，确认劳动关系后，农民工可据此中请工伤认定，并享受工伤保险待遇。笔

7、者认为，建筑企业为包工头招用的农民工Z间不存在劳动关系，建筑企业对农民工承担的是一种替代责任。2、首先，该通知中使用的概念是“用工主体”而非“用人单位”，而“用工主体”并非劳动法上的概念；劳社部发（2005）12号共有五条，除第五条系关于劳动争议管辖的规定外，第一、二、三条均是明确指明双方之间存在劳动关系，唯有第四条不同，仅规定建筑施工、矿山企业承担用工主体资格。这说明，在起草制定该通知时，原劳社部并不认为双方之间存在劳动关系。其次，如前面分析，从劳动关系的实质分析是指用人单位招用农民工为其成员，农民工在用人单位的管理卜-提供有报

8、酬的劳动何产生的权利义务关系，实际情况与此不符。3、既然建筑企业与农民工之间不存在劳动关系，建筑企业的“用工主体责任”究竟是何种责任？要承担多大范围的责任？。笔者认为建筑企业对包工头招用的农民工承担的工伤赔偿及工资清欠应是一-种替代责任，即建筑金业