量刑规范化中量刑情节若干问题探析

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1、量刑规范化屮量刑情节若干问题探析发布日期：2010-03-31量刑规范化是旨在规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序的重要司法改革。在笔者看来，量刑规范化的特点表现在两方面，即在程序上是将量刑纳入法庭的审理当中，在法庭调查和法庭辩论阶段，把定罪与量刑分开进行，以凸显量刑的重要性；在实体上是将量刑情节量化，即为量刑情节对刑期的影响提供数字化和比例化的依据。2009年4月，最高人民法院发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》对常见量刑情节进行了具体的量化规定。比如，対于具有赔偿被害人经济损失并収得被害人谅解的情节，可以减少基准刑的10%-40%的刑期。这种对可能影响量刑的情节进行数学式地量化

2、分析，可取之处在于揭开了以往估堆量刑的神秘面纱，使得刑期的产牛不再是法官独断的“内心活动”，变得公开和透明。从这个意义上说，把自然科学中的计算方法引进社会科学的法律中，增强了量刑结果的科学性，进而增强了判决的说服性和可接受性。大连市中山区人民法院作为量刑规范化的试点法院，按照最高院的要求和部署积极推进试点工作。在审判实践中，关于量刑情节的适用，笔者发现以下几个值得商榷的问题。一、现实量刑情节多样性与规定量刑情节有限性之间的矛盾该如何解决的问题在刑事审判中，能够对被告人量刑产生影响的情节有很多，比如自首、累犯、犯罪手段、犯罪数额、犯罪动机等。从情节适用的必然性上看，这些情节屮有的是刑

3、法规定应当予以考虑的情节，或称命令性情节，如累犯；有的则是可以选择考虑的情节，或称授权性情节，如自首。从情节的法定性上看，这些情节屮有的是刑法予以明确规定应当或可以考虑的情节，或称法定量刑情节；有的则是虽无刑法明文规定但需要法官酌情予以考虑的情节，或称酌定量刑情节。从数量上看，我国刑法总则与分则共规定量刑情节60余个，其中命令性情节40余个，授权性情节20余个。《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）规定了13种常见的量刑情节，包括7种法定量刑情节和6种酌定量刑情节。这些情节大多是刑法总则规定的量刑情节，对于刑法分则规定的量刑情节以及酌定量刑情节涉及甚少，并没有涵盖

4、刑法中规定的所有量刑情节。诚然，这与量刑规范化试点的罪名［①］较少有关，毕竟刑法规定中的很多量刑情节是在分则个罪中体现的，而这部分罪名可能没有包括在试点罪名当中。但在审判实践中，会遇到很多《指导意见》规定之外的情节，尤其是游离在规定之外的一些酌定量刑情节，在量刑时此类情节要不要考量？该如何适用？如果量刑时不考虑这些没有规定的情节，那么对被告人的量刑评价显然是不全面的；如果量刑时给以考虑，那么无异于在量刑规范化的规范网上扯开一个口子，使其无法起到真正地规范作用。比如，见财起意偷拿同事钱财的李某与破窗入室盗窃的赵某，虽然两人的盗窃金额均在人民币2000元左右，如果在其它情节相同的情况下

5、，根据量刑规范化，只从犯罪数额计算刑期,那么宣告刑是一样的。但是两者的犯罪手段显然不同，赵某破窗入室情节显然要比李某的严重，此情节该如何考量？在笔者看来，为了既能保证量刑规范化的规范作用，乂保证对被告人在量刑上给予客观全面的评价，需要法官行使一定的自由裁量权，去平衡这种矛盾。这种自由裁量权与规范法官自由裁量权之间是否存在矛盾？在笔者看来，两者并不矛盾。毕竟，量刑规范化是对法官的自由裁量权进行规范，并不是排斥和否定，规范的价值目的在于保障对被告人作出客观公正的量刑，因此应该允许法官有一定的自由裁量权，这样才能充分保障法官在量刑时能够全面考虑各种情节。对被告人量刑起主耍作用的情节在指导

6、意见屮儿乎均有规定，对于量刑并不起主耍作用的其它量刑情节可以通过赋予法官一定的自由裁量权去实现对量刑的评价功能。这种自由裁量权应限定在一定的范圉之内，因为裁量权过大易使量刑规范化起不到规范作用，裁量权过小就无法满足対量刑情节的全面考量。笔者以为，这种裁量权［②］不应是一个点，而应是一个幅度，允许法官在一定幅度内対基准刑予以调整，以实现対《指导意见》规定之外的情节予以考虑，进而实现对被告人全面客观准确地量刑。二、命令性情节与授权性情节的适用问题对于量刑情节的适用与否，法律有“应当”与“可以”Z分，即命令性情节与授权性情节之分。对于命令性量刑情节，法官在量刑时必须予以适用，对于授权性的

7、量刑情节，法官在量刑时有选择适用与否的权利。比如，刑法规定犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。这里的自首又有重大立功表现情节就是量刑时应当考虑的情节，只要被告人具有这种情节必然会导致减轻或者免除处罚的产生；又如，刑法规定又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。这里的乂茕乂哑情节就是量刑时可以而不是应当考虑的情节，从立法本意看，这种情节并不一定会导致从轻、减轻以及免除处罚结果的产生。在按照量刑规范化进行量刑评议时，对于法律规定为应当适用的量