民商合一立法模式研究

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1、一、民商合一的概念和来源和它的理论发展历史民商合一是指民事商事统一立法，不设民商之区别，将商事之规定，编入民法典屮，或将其制定为民法典的单行特别法规。通说认为商法形成于欧洲屮世纪，正是在那时,"近代西方商法LexMercatoria(即商人法"thelawmerchantn)的基木概念和制度才得以形成”，也止是在那时，“商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系”[1]。16世纪以后，封建王权战胜了诸侯割据建立了统一的民族国家，欧洲进入了封建君主专制时期，开始了商人自治立法向国家立法的转变，商法以国家成文法的形式延续下來。资产阶级革命胜利后,在自然法

2、学的指导下，欧洲大陆开始了声势浩大的法典编纂运动，作为这一运动的组成部分，商法典的制定也势在必然。1807年法国颁布了《法国商法典》，这是第一部资产阶级的商法典。法国1804年民法典和1807年商法典的先后颁行，开创了民商分立模式。所谓民商分立是指，民法典与商法典分别立法，自成体系,各自调整民事关系与商事关系。法国首开民商分立先河之后，德国、意大利、F1本、荷兰、比利吋、西班牙、葡萄牙等国也相继采纳了这一模式，民商分立成为大多数大陆法系国家的立法选择。正如冇的学者指出的：“除了普通法系国家和斯堪的纳维亚国家之外,把私法划分为民法与商法两个分立的体系，在当年似乎是私法的一个基本特征”19世

3、纪的私法发展史，既是民商分立体制确立并发展到登峰造极的吋期，又是民商合一的学术思潮泛起并结出立法硕果的时期。商法自其产生之初就具冇商人身份法的特性,并且一直延续卜•來。但是商法的这一特性违背资产阶级信奉的人人平等原则。因此，19世纪后，尽管人们仍将商法理解为商人活动的法律，但开始否定它是商人身份法。在此情况下，一些人不再从主体上认定商，而是从客体上认定商，将商法定义为一种主要用来规范特定范围的活动，即客观的商行为的特别法。这样围绕如何界定商法的商便产生了客体标准和主体标准之争。与此相适应，立法中也就出现了法典编纂的不同模式，1807年的《法国商法典》采用客体标准，而1897年的《徳国商法

4、典》则沿用了主体标准。由此引发了一场于商法和民法关系的讨论。这场讨论主要涉及的问题是，商法是否一定有依据与民法并列，是否应该融合于民法之中。持否定主张的主要代表人是德国商法学家莫棱格拉夫和意大利商法学家维万德。维万德认为民商分立违背了社会生活的统一本质，从而也违背了正义。因此商法必须引进民法Z中。不仅如此，他述认为民商分立会带来司法管辖权归属方面的许多不必要的问题[3](P21)o私法统一的学术思潮泛起后，产生了商法没有必要以法典形式独立存在的主张,并得到了一些国家的立法的响应，出现了民商合一的立法体制。1865年，加拿大魁北克省首先在民法典中对某些商事内容作了规定，在民法典Z外不再另制

5、定商法典。1881年，瑞士由于宪法上的原因不制定民法典，制定了债法典,其屮既包括民事规范，又包括商事规范。荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质的统一，规定商法典适用于所有人。意大利1942年民法典包括了民法与商法的内容。以前苏联为首的社会主义国家，无-•例外地将商法的概念予以摒弃，只起草和颁布民法典。上述民商合一理论在我国法制史上也有回应。瑞士债务法公布以后，世界范围内民商合一学说日益昌盛。1921-1922年，我国学者朱学曾在其所著《民商法统一论》中，极力主张民商合一理论，一时学者从而和之。至“中华民国”制订民法典吋，因立法院院长胡汉民、副院长林森，向国民党屮央政治会议提议订立民商

6、统一法典，经国民党屮央政治会议第183次会议决议通过，交由立法院起草，形成民商合一之体制。在我国民法史上，形成了民商合一的传统。1949年后，中华人民共和国继受前苏联的立法和理论，也实行民商合一体制，民法通则采纳的就是民商合一体制。今天在设计民法典吋学者也大多取向实行民商合一模式。民商合一的源流可以追溯到罗马私法。由于古代商法规范被包容在罗马私法中，所以形成了两法合体、民商不分的情况。但因近代商法直接从中世纪商人法的基础上发展而来，民商合一是在商法作为一种独立的法律体系的地位已经奠定后相对于民商分立现象而出现的概念，因此现代意义上的民商合一是从十九世纪屮叶在西方开始发展起来的。在19世纪

7、的私法发展史上，一方面是民商分立体制得以确立并发展到登峰造极的地步;另一方面又正是民商合一的学术思潮澎湃激荡并结出硕杲Z时。随着私法统一的学术思潮的泛起，商法有无必耍以法典形式独立存在愈来愈受到怀疑,并在一些国家的立法屮得到了反映，从而出现了民商合一的立法体制。从1865年起，魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定,放弃了在民法典之外另订商法典。1凭1年，瑞士由于宪法上的原因，不制订类似于法、德两国的民法典,而制订债法典，债法典