民商合一与民商分立模式的探讨.pdf

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1、.民商合一与民商分立模式的探讨摘要:纵观世界各国民商事立法，存在两种立法模式:民商合一与民商分立。本文通过对民商合一与民商分立两种立法模式的探讨，分析我国应采用何种立法模式关键词:民商合一,民商分立,商法典一、民商合一与民商分立所谓民商合一体例，是指“将民事、商事统一立法，不设民、商之区别，关于商事的立法规定，融入民法典之中的体例。”主张民商合一的学者认为，在现代社会中，商人特殊地位已经丧失，已不是一个独立的阶层，人人皆可从商，没有必要单独制定商法予以保护。梁慧星教授在《民法总论》一书中就曾提到:“他认为从前经营商业是商人的特权，现在人人可得而为之，商主

2、体已经被极大泛化。”同时在市场经济时代，民事商事相互渗透，相互牵制，实难区分，民商合一可以有效的避免立法的重复，减少法律适用上的困惑。所谓民商分立体例，是指“将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制。”主张民商分立的学者认为，民法与商法在调整对象、调整方法、价值取向、基本原则、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异，是两门相对独立的法律部门，实难用一部民法典调整。同时，私法二元结构(即民商分立)的生成是商品经济发展的必然产物，是时代的需要。“私法一元化”即以民法取代商法，严重制约商法学理论的形成和发

3、展，有碍商事制度的供给。从总体上讲，世界民商事立法模式的主流是民商分立，目前大约有110多个国家采用民商分立模式，这些国家分布于欧洲、亚洲、美洲、非洲。而采用民商合一模式的仅有意大利、丹麦、芬兰、挪威、瑞士、我国台湾等几个国家和地区，并且在美洲、非洲几乎无采用民商合一模式的国家。推行民商分立模式的国家，基本上都是市场经济发达的资木主义大国，而推行民商合一模式的国家，大多领上面积较小，市场经济不太发达。可见，无论在数量上还是在质量上，民商分立都处于主导地位。此外，实行民商合一的国家，其商事立法也难以摆脱“名合实分”、“貌合神离”的嫌疑。二、我国现阶段的民商

4、事立法模式我国目前推行以《民法通则》为主导，辅之以单行商事法律、法规的民商合一立法模式，即在整体上制定一部《民法通则》调整我国民商事关系，在商事领域制定《合同法》、《票据法》..等单行法作为民法的特别法，特别法优先适用，特别法没有规定的，适用《民法通则》。这一立法模式在经济发展的初期确实起到了不容小觑的作用，但随着市场经济的深入发展，这一立法模式的弊端也不断显现，主要表现在以下几个方面:(一)商法基本理论的缺失。《民法通则》作为我国民商事领域的基本法，不仅应涵盖民法总则的内容，还应涉及商法的基本理论。而我国《民法通则》却欠缺传统商法的一些基本准则如商人、

5、商行为，难以起到统辖商法的作用。而且，《民法通则》统辖的各个单行商事法律之间缺乏协调，整个商法体系如一盘散沙。(二)随着我国市场经济的深入发展，《民法通则》己无法满足时代的需要。《民法通则》是我国市场经济初期制定的，带有浓厚的计划经济色彩。在经济高度发达，科技口新月异的今天，面对日益复杂的公司关系、证券交易关系、票据关系以及国际化程度较高的海商关系，它已经显得力不从心了。三、我国应采用何种民商事立法模式当前在我国，多数学者主张民商合一，制定一部大而全的《民法典》，以民法的理念指导商法，将商法作为民法的特别法，如江平、梁慧星、王利明等。江平学者认为:商法是

6、中世纪维护商人利益的法律，现代社会已经不存在中世纪那样的商人阶层，因此也就不需要制定一部专门维护商人利益的法律。本文认为这种观点值得商榷，商法的产生并不是因为商人特定阶层的存在，而是当时商业发展和城市复兴的产物，它是因商事关系的存在而存在的。在现代社会，商事关系不仅存在，而且比先前社会更加多了，怎么少的了商法呢?法国17世纪颁布的《陆上商事条例》、《海事条例》开辟了国家商事立法的先河，成为近代成文商法形成的标志。江平学者认为:一些原来采取民商分立体制的国家后来改采民商合一体制，说明民商合一己成为私法发展的世界趋势。本文认为不能将个别情况作为事物发展的主流

7、。上世纪80年代末90年代初苏联解体、东欧复辟，很多社会主义国家一夜之间变成资本主义国家，我们能据此说资本主义是世界发展的趋势吗?意大利、荷兰等国改采民商合一是与本国现实国情有关的，国内领土面积较小，社会关系不太复杂，适宜采民商合一模式，并非民商合一己成为私法发展的世界趋势。梁慧星学者认为:从前经营商业是商人的特权，现在人人可得而为之，商主体己经被极大..泛化。而民商合一所反映的正好是现代化市场经济条件下所谓的“民法的商法化”。本文认为商主体被极大泛化，导致商人特殊身份消失，商业泛化。这不是不存在商人和商事活动，而恰恰是现代市场经济的发展大大扩充了商事主

8、体及商事活动的范围，诚如大多数人所言，现代社会几乎”无业不商”。那么，我们应强化