法院应当依职权认定名为分包实为转包的合同无效

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1、法院应当依职权认定名为分包实为转包的合同无效 冯小光 [案情]   上诉人(原审原告)：江苏南通三建集团有限公司。   被上诉人(原审被告)：山东省青岛建设集团公司。   被上诉人(原审被告)：山东省青岛建设集团置业有限公司。   山东省高级人民法院一审查明：   1998年12月30日，青岛建设集团公司(以下简称建设集团)与青岛弘信国际会展有限公司(以下简称弘信公司)签订建设工程施工合同，约定由建设集团承包建设山东省国际会展中心一期工程。建筑面积约6万平方米，总高43米，框架结构。承包范围为建筑安装工程、室外工程、管网、挡土墙、污水处理等工程(不包括精装修及弘信公司认定专用性较强的工程。如

2、电梯、幕墙、预应力、消防工程等)。开工日期为1998年12月10日，竣工日期为2000年6月20日，总日历日期为550天。质量等级为鲁班奖，合同价款为1.2亿元。   1999年6月2日，江苏南通三建集团有限公司(以下简称南通三建，乙方)与建设集团001工程公司(以下简称001公司，甲方)签订建设工程劳务施工合同，该合同包括建设工程施工合同条件、建设工程施工合同协议条款和会展中心附加条款三部分。合同中的协议条款约定，南通三建承包建设山东省国际会展中心一期工程。工程内容为建筑面积约6万平方米，总高43米，框架结构。承包范围为土建(含主体、室内、外粗装修，不含甲方外包项目)。承包方式为包工包部分

3、材料(定额范围内)。开工日期为1998年12月10日，竣工日期为2000年6月10日，总日历日期为540天。质量等级为确保鲁班奖。合同价款暂定为4000万元人民币。001公司驻工地代表为赵建国、张维福，南通三建驻工地代表为张锦标、汤云辉、王志平。图纸提供日期为开工前5天提供地下室施工图(包括安装、预留、预埋图)，其余图纸12月底前提供。合同还对结算方式、工程款支付等进行了约定。施工合同条件部分约定：甲方的指令、通知由甲方代表签字后，以书面形式交给乙方代表，乙方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。乙方的要求、请求和通知，以书面形式由乙方代表签字后送交甲方代表，甲方代表在回执上签署姓名和收到时

4、间后生效。施工合同条件部分第31条约定，甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期，按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。协议条款第32条约定，索赔采用建设工程施工合同条件。施工合同条件部分第32条约定，甲方未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，乙方可按以下方式索赔：1、有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据；2、索赔事件发生后20天内，向甲方发出要求索赔的通知；3、甲方接到索赔通知后10天内给予批准，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据，甲方在10天内未

5、予答复，应视为该项索赔已经批准。   1999年4月16日，南通三建与001公司又签订补充合同一，对结算方式及取费情况作出约定。补充合同与原合同有矛盾处，以该合同为准。   1999年8月15日，001公司与南通三建青岛分公司签署会议备忘。双方约定，1、会展中心一期工程必须于1999年11月30日前完工，力争提前完成，2000年6月20日达到土建、安装竣工验收条件。2、南通三建必须在1999年8月16日至23日期间组织300名劳力进场，以缓解现场劳力不足的矛盾，支持本工程主体至2个月，001公司负责200名人员组成的队伍承接已中标的鲁能工程第四标段。3、对南通三建与会展中心项目部原来的往来函

6、件，特别是误工索赔、钢支撑报价等经济签证，项目部近日内按实审定和签证。如业主有异议，双方共同向业主交涉，最终签证由业主认可为准。4、关于本工程图纸来的晚，涉及后期赶工措施费用，如中途组织劳力进场及增加物料等费用，双方共同向业主及监理做工作，办理有关签证。5、南通三建须派一名分管副经理参加每周生产例会，南通三建必须按时完成周计划，否则每周扣罚10万元，连续两周完不成周计划，增加扣罚。如11月30日确保封顶，扣罚款如数退还。   南通三建于1998年12月中旬进场组织施工。在施工过程中，由于会展中心结构超长、楼层层面高、楼面荷载大的原因，无法采用通常的钢模板支撑。为此，1999年4月20日，00

7、1公司组织全国知名预应力专家进行论证，确定采用后张预应力并留置后浇带的模板支撑方案，并认为该支撑体系费用非定额费用所包含，应当另行记取。之后，南通三建按照上述方案进行施工，并如期完成施工任务，工程质量获2001年度中国建筑工程鲁班奖。   1999年10月13日，001公司针对钢支撑系统工程编制了山东国际会展中心工程钢支撑系统预算；11月1日，001公司又编制了山东国际会展中心工程钢支撑系统预算方案一和方案二