劳动合同的履行应体现公平--徐晶、刘小根

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1、劳动合同的履行应体现公平徐晶徐晶华东政法大学劳动法学研究生；刘小根刘小根上海市长宁区劳动人事争议仲裁院仲裁员。《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。该条以法条列举的方式规定订立劳动合同时应当遵循的包括公平原则在内的一系列原则。这是否意味着，履行劳动合同就无需遵循公平原则呢？非也！公平原则是民事活动中的一项基本原则，其理念应始终贯穿于劳动合同履行的整个过程当中。我们来看一则案例：【案情简介】吴某2011年6月1日与派遣公司订立3年期劳动合同，约定6个

2、月试用期、月工资税前3万元，且约定在无工作期间，派遣公司按本市最低工资标准支付吴某工资，直至劳动合同解除或终止。双方同时签订《派遣协议书》将吴某派往一家医疗器械公司从事财务经理工作。2011年6月16日，吴某怀孕，后因先兆流产于当年7月21日开始申请连续病假。用工单位于9月通过邮件和快递方式向吴某送达了《员工手册》、《试用期考核指标》、《试用期考核意见书》等制度，并于2011年10月24日对吴某试用期工作进行相应考核，具体考核标准未向吴某公开，考核结果仅有副总签名。公司经考核认为，吴某试用期期间不能很好完

3、成自身工作，故以其试用期被证明不符合录用条件为由，将其退回至派遣公司。用工单位另聘他人作为公司新的财务经理。派遣公司收到退回通知后，在未加以审核退回理由的情况下，于同日以相同理由解除双方劳动合同。【争议焦点】吴某认为，其在女工孕期，用工单位的退回行为及用人单位的解除行为均违法，应当依法与派遣公司恢复劳动关系，并恢复在用工单位的财务经理岗位。用工单位则认为，作为财务部门负责人，吴某刚入职不久就开始申请连续病假，不能正常出勤，导致公司财务工作不能正常运转。5公司经考核后已将吴某退回原派遣单位。现公司财务经理已

4、有他人，吴某要求恢复原岗已无法履行。派遣公司主张，公司系依据《劳动合同法》第三十九条中试用期内被证明不符合录用条件的规定解除劳动合同，不受《劳动合同法》第四十二条有关限制用人单位解除条款的限制，公司解除行为合法。【处理结果】仲裁委裁决吴某与派遣公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同，同时要求两公司以本市上年度职工月平均工资3896元的标准，支付吴某自解除日至裁决之日的工资待遇；但未支持吴某要求恢复在用工单位财务经理岗位的要求。【案件评析】一、为何确认退回行为及解除行为违法？《劳动合同法》规定，劳动者在试用期被

5、证明不符合录用条件的，用人单位可以依法解除劳动合同。有人忽略了“试用期被证明不符合录用条件”中“被证明”要件，误认为用人单位可以随意解除处于试用期的员工。关于本案退回及解除，首先，录用条件应当在入职前加以明确或者通过另行签订岗位职责的方式事先加以明确或约定。而本案用工单位在吴某怀孕连续请病假之后，开始向吴某邮寄规章制度及试用期考核指标等内容，其旨在解除劳动合同的“司马昭之心”彰显无疑。其这样通过单方决定的方式，特别是事后决定试用期岗位职责的方式，仲裁部门恐难认可；其次，对于吴某的考核，用工单位既未向职工告

6、知考核标准，从考核结果仅有副经理签字可以反映公司亦缺乏规范的考核流程。若连考核程序都无法让人感觉公正，对其考核结果不公正的质疑便在所难免。鉴于此，仲裁委认定用工单位的退回行为不成立，派遣单位在未加严格审核的情况下，亦据此解除劳动合同的行为亦不成立，属违法解除劳动合同。派遣公司应与吴某恢复劳动关系，继续履行劳动合同。二、退回及解除行为被确认违法，为何未恢复原岗？5通过派遣形式用工的单位，其要求被派遣的劳动者能够正常履行其工作职责是其起码的权利。财务部系公司的核心部门，财务经理系财务部门得以正常运转的核心所在

7、。作为财务经理，现吴某入职后连正常的出勤都无法保证，履行工作职责也就无从谈起。撇开退回行为合法与否不谈，用工单位为了公司的正常运转，另行招用她人作为财务经理，我们似乎亦不应加以苛责。此外，还有如下几点理由：首先，劳动关系本身具有一定的人身属性，违法解除事实特别是对簿公堂的情形发生，会对劳动者与用工单位之间的人身信任感产生巨大的冲击，即使恢复原岗也无法缓解已经产生的这种紧张与压抑，社会矛盾并未减少，劳资关系并未因此和谐。其次，用工单位原工作岗位已经招用到新的员工，原本不安定的社会秩序进入到一个新的相对稳定的

8、和谐状态。也就意味着原双方劳动合同中约定的工作岗位已不存在，恢复原岗已缺乏可能性。最后，从人民法院监督执行的角度而言，在原岗已经招用新人的情况下，强制执行亦缺乏可操作性。仲裁委正是基于这些考虑，故未支持恢复原岗的请求。三、为何以未以吴某工资标准支持其仲裁期间的工资请求？首先，吴某与派遣公司约定，在无工作期间，派遣公司按本市最低工资标准支付吴某工资，直至劳动合同解除或终止。为何不以约定的本市最低工资作为其仲裁期间工资标准呢？这主