建设工程专业“黑白规定合同”地效力

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1、实用标准建设工程“黑白合同”的效力2015-01-19民事审判参考论建设工程“黑白合同”的效力[作者]章淑玲　中国政法大学　　[正文]　　近年来，黑白合同在大型基本建设项目中普遍存在，导致了工程款层层拖欠、工程质量低下等危害社会公众利益的不良后果。在司法实践中，准确把握建设工程黑白合同的含义，明确界定黑白合同的法律性质及处理原则，正确理解适用相关法律、法规，对稳定建筑市场、保护交易安全具有重大意义。　　一、关于“黑白合同”的认定　　1、“黑白合同”的概念　　“黑白合同”文档实用标准一词最早见于2003年10月27日的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中

2、华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》（下称《人大报告》）。《人大报告》：“所谓‘黑合同’就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。”　　尽管“黑白合同”的签订时间、形式及内容多种多样，但其判断标准不外乎两个：一方面，两份合同是否针对同一工程项目即标的物的一致性，只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成“黑白合同”；另一方面，“黑合同”对“白合同”是否存在实质性的违反或背离即财产和行为的损害性，如果仅仅是对“白合同”涉及的一些具体问题的修改或补充，则不应被视作为“黑合同”。

3、　　为了更准确地界定建设工程“黑白合同”，必须将其与比较类似的合同变更加以区别。首先，变更的目的不一样。“黑白合同”的当事人变更合同是为了规避法律及相关文件的禁止性规定；而合同变更并没有规避法律及相关文件禁止性规定的目的。其次，变更的内容不一样。“黑白合同”中“黑合同”对“白合同”的变更是为了在合同中加入垫资、压价及非法分包、转包等法律及相关文件禁止的内容；而合同变更并没有包含法律及相关文件禁止的内容。最后，变更的方式不一样。“黑白合同”文档实用标准中含有法律及相关文件禁止的内容，不能通过备案或审批，因此并没有履行相关程序；合同变更如果法律规定具备备案、

4、登记或审批等法定形式才能生效，则必须按照规定形式对合同变更，才能使变更后的合同具有法律效力。另外，两者在时间上也不同，“黑合同”既可能签订在“白合同”之前，也可能在“白合同”签订之后，还有可能是二者同时签订；而作为对原合同变更后的补充合同，其一定是原合同生效后尚未履行或尚未完全履行之前签订的。　　2、“黑白合同”的特征　　（1）“黑白合同”主客体相同，内容不同。“黑白合同”都是建设单位和施工单位就同一标的物所签订的合同，但是合同约定的责权利不同，如价款存在明显差额或者履行方式存在差异。　　（2）“白合同”进行登记，备案等公示，但没有实际履行；“黑合同”没

5、有进行登记、备案等公示，但实际履行。　　（3）当事人签订“白合同”，一般是为了办理正常的政府部门的手续，以免在工程完工后无法办理产权证等；而“黑合同”往往是为了规避政府部门的监管、逃避国家税收等，因此“黑合同”的存在往往伴有虚假的招投标行为。　　3、“黑白合同”的形式　　建设工程中“黑白合同”现象比较普遍，从合同签订的时间和形式来看主要有三类情形：文档实用标准　　第一种，在正式招标前，先进行“私下招标”，在确定了“黑合同”后，再由此施工单位邀请几家施工单位陪标，走走公开招投标或邀请招投标的程序，并签订一份“白合同”，备案登记。第二种，招标投标人均按《招标

6、投标法》和各地关于工程招投标的规定程序进行招投标，并将中标结果备案。但在确定中标人过程中或之后，招标人利用自己的优势地位，往往要求中标人私下与自己再签订一份合同，约定承包人中标后进行一定程度的让利或垫资等对招标有利的条件。一般情况下，双方会在约定“白合同”仅为在建设工程管理部门备案使用，一切双方权利义务均以私下签订的“黑合同”为准。　　第三种，招标投标人均按《招标投标法》和各地关于工程招投标的规定进行招投标，并将中标结果备案。但在确定中标人之后，招标人利用自己的优势地位，往往要求中标人私下与自己以补充协议等形式，修改“白合同”的主要条款，包括工程承包范围

7、、工程价款、工期、质量等级、给付款项期限等。修改的这些主要条款，就构成了“黑合同”。　　二、“黑白合同”效力的法律依据文档实用标准　　1、《合同法》　　合同法的立法精神之一就是体现合同自愿原则，尽可能地让合同有效，以鼓励当事人进行交易，实现其订立合同的目的，最终促进市场经济的发展。我国《合同法》明确规定了意思自治原则，法院审判以承建双方真实意愿为依据，选择“黑合同”的法律依据。但是如何适用“意思自治”原则需要注意以下问题：　　第一，在双方博弈力量不均衡条件下签订的合同，其意思真实、自由有待商榷。在我国，建筑市场是买方市场，发包方力量明显强于承包方。在此种

8、强弱对比明显的格局中，在利益的驱动下，工程招标制度及承包人资质管理制度偏离其制度