对物权法第一百八十七条、一百八十八条的疑问

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1、质疑《物权法》第一百八十七条、一百八十八条作者简介：董学立（1967－）男，汉族，山东省利津县人，中国政法大学博士后流动站研究人员，山东大学威海分校法学院教授，硕士研究生导师，民商法研究方向；本研究是“中国博士后科学基金资助项目”的阶段性成果。岂止是《物权法》第一百八十七条和一百八十八条，拙文杀青之际，笔者又发觉该法第一百八十九条的规定同样是应予质疑的：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”结合该法第一百八十一条之“可以将现有的以及将有的生产

2、设备、原材料、半成品、产品抵押”的规定，可以得出同样的结论：如果当事人以“将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”的话，抵押合同生效之时，因抵押物的非特定化，客观上是无法设立抵押权的。所以，抵押合同可以成立，也可以办理抵押合同请求权之登记并因此保有其优先受偿的顺位，但抵押权作为物权，因受其物权之客体特定性的限制，须待抵押合同成立之时那些“将有的生产设备、原材料、半成品、产品”得以特定化后，方可因主客观条件的兼备而于其上成立抵押权。参见拙文：《论物权变动的主客观条件》，载《法学论坛》2008年第3期。第102-106页。董学立内容提要：物权包括担保物权的设立和存续，当以“特定物“

3、的存在为客观前提。《物权法》第一百八十七条、一百八十八条关于正在建造的建筑物、船舶以及航空器上抵押权何时设立的规定，违背了这一前提，导致了学理上的错误和体系上的混乱，应予适时纠正。关键词：物权法特定物预告登记Querytheprovisionsof187and188inthechinesepropertylawAbstract：Thebeingofthespecializedthingshouldbetheobjectivepreconditiontothecreationandtheexistenceoftherealrightincludingsecurityright.Th

4、eprovisionsinthechinesepropertylawforwhenahypothecisbeencreated,attachingonthebuilding,shippingandaerostatwhichisbeingbuilt,breachtheobjectiveprecondition,andresultinthedoctrinalmistakesandsystematicconflicting.Therefore,theseprovisionsshouldberevisedatanappropriatetime.Keywords：propertylaw，s

5、pecializedthing，advancenoticeregistration一、“在建物”上能设立抵押权吗？——问题的提出我国《物权法》第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；随即，该法第一百八十八条又规定：以正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。立法区分了正在建造的不动产和正在建造的动产并区别对待：于身属不动产的正在建造的建筑物上，施以登记生效主义；于位列动产的正在建造的船舶、航空器上，处以登记对抗主义。从该法所确立的登记立法主义来说，这是完全可以理解也是可以接受的。但与此同时，

6、不无遗憾的是，立法却在这一问题上没有延续《物权法》文本关于“物权”这一概念的本质属性的规定：从上述两条规定可以推断，立法者于正在建造中的物亦即现实社会中尚不存在的“物”上，设立了抵押权。《物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”抵押权当属物权之一种，一般应遵从物权设立和存续的客观条件——属于“物”并已现实的存在即“特定物”，是包括抵押权在内的各种物权设立和存续的基础。作为权利的物权有三个特性：权利客体上的特定性、权利实现上的支配性和权利效力上的排他性。但物权上述三个属性的地位不同：权利客体的特定性

7、是物权设立和存续的物质基础，权利实现上的支配性和权利效力上的排他性则是物权的表现形式。显然，《物权法》于正在建造中的所谓“物”上设立抵押权的规定，有违物权法的基本原理并导致了物权法体系内的混乱。关于这一点，就不能被理解亦不能被接受了。二、物权（抵押权）设立和存续的客观条件——学理上的探求一言以蔽之，物权设立和存续的客观条件，即《物权法》关于物权的概念中所认定的5“特定物”的存在。何为特定物？笔者认为，欲成为“特定物”，需具备一下三个条件：一是“物”的现实性，即“物”在时间上已经客