论商品房认购书之法律效力

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1、硕士学位论文论商品房认购书之法律效力TheEffectivenessOfTheSubscriptionBookofCommercialBuildings作者姓名：周欢指导教师：孙鹏1论商品房认购书之法律效力内容摘要商品房认购书效力之争由来已久，理论界和实务界都未能取得共识。笔者试图运用合同的基本理论，探讨认购书之性质，并以此为基础，论证认购书之法律效力。本文第一部分通过商品房认购书之界定，认为认购书是以将来订立商品房买卖（预售）合同为目的的预约合同。实践中，根据认购书中是否锁定房号将认购书分为锁定房号的认购书和未锁定房号的认

2、购书。根据开发商在签订认购书时是否取得商品房预售许可证，将认购书分为内部认购书和外部认购书。之所以对认购书作出如此区分，是因为实践中其效力判断有些不同。预约的理论基础为诚实信用原则、意思自治原则和经济效益原则。法国学者在理论上将预约分为优先性协议、订立合同的单方允诺、原则同意性协议，美国学者根据预约的实际意义则将预约分为将行谈判的预约和带未决条款的预约。预约的效力在理论上有“必须缔约说”和“必须磋商说”，笔者以为，预约究竟产生何种效力，则视预约的种类而定。本文第二部分主要研究商品房认购书的识别问题。商品房认购书的性质为预约，

3、但是也有些名为预约而不是预约的协议（合同），实践中主要识别以下几种情形：（一）“意向书”、“意向性初步协议”、“备忘录”等，这类文件因为缺乏当事人合意，或者当事人没有接受意愿拘束的意思表示，该类协议不为预约。（二）当事人借认购书之“名”，行房屋买卖之“实”的协议，这类协议必须排除在本文要探讨的认购书之外。具体方法为：如果认购书已经全部具备买卖合同必备条款，该认购书直接认定为买卖合同；如果认购书中具备了买卖合同主要条款，当事人也未明确约定“未决条款”，该认购书也应当认定为买卖合同；如果认购书中具备了买卖合同的核心条款，当事人也

4、清楚的约定买卖合同的“未决条款”，那么该认购书为带未决条款的预约。预售许可证的取得与否，不影响认购书的性质和效力。（三）在我国实践中存在锁定房号的认购书和未锁定房号的认购书。一般而言，未锁定房号的认购书为预约，而锁定房号的认购书则具体情形具体分1析：如果锁定房号的认购书中对买卖合同的核心条款都已经相当具体完善，该合同实质上就是一个完备的买卖合同；如果认购书中虽然约定了买卖合同的核心条款，但同时也明确约定了“未决条款”待将来订立本约时再行确定，那么该锁定房号的认购书为带未决条款的预约。本文第三部分主要讨论商品房认购书的效力之判

5、断。实践中争议较大的问题就是商品房的预售许可证取得与否对商品房认购书效力是否产生影响，这一点在理论界也未取得共识。笔者认为，商品房预售许可证是否取得并不会影响商品房认购书之效力。本文第四部分主要讨论商品房认购书的效力内容，即商品房认购书主要赋予当事人何种履行义务，是“诚信磋商义务”还是“必须缔约义务”。认购书根据其所属的预约类型不同，其效力内容也有所不同。如果认购书为将行谈判的预约，其履行义务应当采“必须磋商说”，至于是否缔结本约在所不问。如果认购书为带未决条款的预约，其履行义务采“必须缔约说”为宜，当事人对本约的缔结虽负有

6、诚信磋商义务，但又不仅限于诚信磋商义务。本文第五部分讨论商品房认购书的法律责任，即违反商品房认购书后当事人可采取的救济方式问题。在这部分集中探讨了两个问题。第一个问题是预约的违约责任和本约的缔约过失责任能否竞合的问题。预约的内容在特定情形下可以转化为本约的内容，预约中规定的本约条款与本约中规定内容冲突时，以本约条款为准。违反预约产生的违约责任与违反本约的缔约过失责任救济的对象一致，会产生竞合，允许当事人择一主张。第二个问题是预约的违约责任中是否包含强制履行的问题。如果认购书为将行谈判的预约，该预约为依性质不可强制履行,违约责

7、任的救济方式不包含强制履行，如果认购书为带未决条款的预约，其违约责任的救济方式包含有强制履行。本文第六部分根据我国现行立法及司法现状，具体探讨我国商品房认购书效力之判定路径，指出我国现行立法缺陷及司法实践之困境，并对我国立法及司法实践提出一些浅薄意见，以期对我国立法及司法实务有所帮助。关键词:商品房认购书；预约；违约责任；缔约过失责任2AbstractTheeffectivenessofCommercialhousingsubscriptionbookhasbeendisputedforalongtime,andtheore

8、ticalandpracticalfieldareunabletoreachaconsensus.Theauthorattemptstousethebasictheoryofthecontract,toexplorethenatureofthesubscriptionbook,andont