质疑经济法的社会法属性

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1、质疑经济法的社会法属性2010-9-115:24　【大中小】【我要纠错】　　关键词:经济法/社会法属性/法律结构/第三法域　　内容提要:近年来，经济法与社会法的关系在学界引起了广泛关注。大部分学者认为经济法是公法私法化、私法公法化的产物，公私法的二元法律结构矛盾产生了第三法域，经济法属于第三法域下的一个部门法。然而，经济法和社会法有着各自的社会使命。社会法是国家为解决社会问题和促进社会公共事业发展时所产生的社会关系而干预社会领域之法，具有救济型的消极社会性；而经济法是为了使市场机制更好地发挥作用，而直接调整经济领域中的经

2、济关系之法，其核心是保障市场机制持续、高效地发挥作用，它具有干预型的积极经济性。所以，经济法不包括在社会法的法域之下。　　一对社会法的探讨　　英美法系并没有直接使用“社会法”（SocialLaw；Droitsocia；Sozialrecht）这一概念，英国主要使用“社会安全法”（SocialSecurityLaw）概念，美国使用“社会福利法”（WelfareLaw）概念。对此可知，英美法中有作为事实上的“社会法”存在，即“社会安全法”或“社会福利法”，在外延上，英美法将“社会法”等同于“社会立法”（SocialLegis

3、lation）。社会立法是对具有显著社会意义事项立法的统称，范围涉及教育、住房、租金、保健、福利、抚恤养老金及其他社会保障等方面。哈耶克认为，“‘社会立法’也可以意指政府为某些不幸的少数群体（亦即那些弱者或那些无法自食其力的人）提供一些对他们来说具有特殊重要性的服务”。[1]在《牛津法律大词典》中，社会立法是指对具有普遍社会意义方面的事项立法的总称，例如有关教育、居住、租金控制、卫生福利服务、抚恤金以及其他社会保障方面的立法。[2]　　大陆法系中的“社会法”产生背景与英美“社会法”的产生背景相似。19世纪末20世纪初的以

4、工业革命为特征的重大社会变迁促成了社会系统的阶层利益分化，并最终导致了诸多社会问题。以“铁血宰相”著称的德国宰相O·Von·俾斯麦制定和推行的以预防疾病、控制伤残和保障养年为内容的社会立法（1883—1889）标志着现代意义上的社会保障法的产生，并因此推动了学界对“社会法”的研究。德国学者察哈尔认为，社会法“是一种社会保障，是为一国的社会政策服务的，如社会救济、困难儿童补助、医疗津贴等有关的法律，都属于社会法的范围。”[3]；再就是作为独立法律部门的社会安全法，如社会预护法、社会补偿法、社会促进法、社会扶助法等。作为独立

5、法律部门的社会安全法与劳动法有重叠部分，该法涉及劳动基准法中的资遣费、退休金、劳灾补偿等企业社会给付规定以及具备社会保险性质的工资垫付制度等。作为独立法律部门的社会安全法现在已成为德国社会法的主流观点。在法国，较早的社会立法有1806年的《工厂法》、1841年《童工、未成年工保护法》，这些立法主要目的在于保护劳动关系。在法国，一般学者认为，“社会法包括以研究劳动关系为主要内容的劳动法和研究社会安全制度相关法律规范的社会安全法等法律”[4]。　　在日本，一战后劳动力供给不断增加，劳动力需求却不断减少，于是，失业问题成为当时

6、日本最为严重的社会问题。为了缓解这一问题，日本政府于1926年颁布实施了“劳动组合法案”和“劳动争议调停法案”，同时废止了当时作为镇压劳工运动的“治安警察法”第17条之规定。二战后，日本又进一步推行了以解放劳工、农地改革和经济民主化等三大政策为主要内容的社会立法。为此，也形成了对社会法的几种不同的理解。第一，菊池勇夫“实证法学”学说。该理论从阶级对立的观点出发，将“社会法”界定为“调整社会阶级均衡关系的国家法规及社会诸规范的统称。”[5]后来，菊池勇夫又把“社会法”分解为“劳动法”和“社会事业法”两个部分。而后，菊池勇夫

7、又将社会法发展成为一个以劳动法为核心，以经济法和社会事业法（包括社会保险法）为两翼的独立法律体系。但是菊池勇夫的这一观点并没有得到多数学者的支持。第二，以桥本文雄和加古佑二郎为代表的社会法理论。桥本文雄先生将社会法主体界定为超阶级的“社会人”。“社会人”就是那些被定型化了的商人、劳动者、企业者等。结果导致将所谓的社会行为法、社会组织法、社会企业法（或称为社会经营法）、社会诉法、社会财产法等一系列与主张保障生存权等毫无关系的法律也纳入社会法的法域范围，这种漠视现实社会立法实际，超然的主观抽象研究路径，是与要求保障特定利益主

8、体的基本权益、并以阶级批判为特征的社会立法相脱离的。因此可以得出，只有从保障特定利益主题的基本权益、并以阶级批判为特征的切入点出发才是社会法应然的研究路径。加古佑二郎先生从“特定主体理论”角度研究社会法：“社会法实际上是保护由处于社会的从属地位的劳动者、经济上的弱势者所组成的社会集团的利益，而并非是所有的社会集团的利