美国证券争议仲裁制度比较研究

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分类号学校代码!Q5垒2密级学号2QQ92Q!!!Q93美国证券争议仲裁制度比较研究ComparativeStudiesontheArbitrationSystem’‘lcanSecitiesDilutesSern01AmerCaneCUreSUS13UeSItIl研究生姓名鉴鎏指导教师姓名、职称至篮蓝割塾撞湖南师范大学学位评定委员会办公室二。一三年五月 摘要JJlfllIJIrllIIIJIlUflllllllIIJY2327046证券仲裁制度滥觞于美国，是美国证券市场发展的必然产物，现已成为美国与民事诉讼平行的证券争议解决方式。在近200年的证券争议仲裁的实践活动，美国积累了大量成功的经验，也使得美国成为了当今世界上证券仲裁制度最为完善的国家。证券仲裁作为仲裁的一种特殊类型，当然也具备了仲裁的一般性特征，但具体就中美两国的实际情况而言，利用证券仲裁来解决证券争议的情况却不可能一样。造成此种差异的主要原因在于一项法律制度的形成与本国的国情、历史传统、地理位置等因素息息相关。文章第一章主要介绍美国证券争议仲裁制度的概念和历史发展，共分为四节。第一节主要阐述了证券争议仲裁的几个核心概念，包括证券、证券争议、证券争议仲裁等。第二节通过介绍美国联邦最高法院的四个重点案例，理清了美国证券争议可仲裁性问题的发展脉络。第三节介绍了美国证券仲裁适用的争议类型，包括不涉及公众投资者的争议和涉及公众投资者的争议两大类。第四节简要回顾了美国证券仲裁制度的发展历程。第二章和第三章是文章的重点章节，系统地介绍了美国证券争议仲裁机构、仲裁员、仲裁协议及仲裁程序，该部分内容是证券争议仲裁制度的核心内容。第四章分析了美国证券争议仲裁制度对我国的借鉴意义。该部分在阐述了我国证券争议仲裁制度的现状和存在的问题的基础上，分别从证券争议的受案范围、仲裁协议、 仲裁机构、仲裁规则这四个方面论述了美国证券争议仲裁制度对我国的借鉴意义，倡导业界在证券业协会的组织和带领下制定《证券争议仲裁示范规则》。关键词：证券争议仲裁；可仲裁性；仲裁机构；仲裁协议；仲裁规则 ABSTRACTSecuritiesarbitrationsystemwasbornintheUnitedStates，hasnowbecomethecivi1procedureparallelsecuritiesdisputeresolution，apracticeactivitiesaboutsecuritiesarbitrationofnearly200years，theU．S．hasaccumulatedalargenumberofsuccessfulexperience，butalsomakestheUnitedStatestobecomethemostperfectstateoftheworldaboutthesecuritiesarbitrationtoday．Securitiesarbitrationasaspecialtypeofarbitration，ofcourse，havethegeneralcharacteristicsofarbitration，butthespecifictermsoftheactualsituationinChinaandtheUnitedStatesSecuritiesDisputessecuritiesarbitrationtosolvetheSituationcannotbeidentical．Themainreasonforsuchdifferencesisthatalegalsystem’Sformationanditsownnationalconditions，historicaltraditions，geographicallocationandotherfactorsareCloselyrelated．ThefirstchapterintroducestheconceptsandhistoricaldevelopmentoftheUnitedStatessecuritiesarbitrationsystem，’Sdiidedintofour．ThefirStSectionmainlfewcorelSd1V1dedInt00UrRe1rssec10nmalnYonaiewcore●conceptsoftheSecuritiesArbitration，includingsecurities，securitiescontroversialsecuritiesdisputearbitration． SectionIbyintroducingfourkeycaseintheU．S．SupremeCourtclarifiedtheU．S．SecuritiesDisputesdevelopmentcontextofthearbitrationiSsues．Section工工工describestheU．S．securitiesarbitrationappliestothetypesofdisputes，includingdisputesinvolvingpublicinvestorsanddisputesinvolvingpubliCinvestorstwocategories．SectionIVbrieflyreviewsthedevelopmenthistoryoftheUnitedStatesSecuritiesArbitrationSystem．ThesecondandthethirdchaptersarethefocusofthiSartiClechapter，theU．S．SecuritiesArbitrationinstitutions，arbitrators，thearbitrationagreementandthearbitrationproceedings，thecontentsofthatpartofthecorecontentoftheSecuritiesArbitrationSystem．ThefourthchapteranalyzestheAmericansecuritiesarbitrationsystemofreferenceforourcountry．ThiSpartexpoundsthepresentSituationofourcountry’Ssecuritiesarbitrationsystemandtheexistingproblems，respectively，fromthescopeofsecuritiesdisputes，arbitrationagreement，arbitrationorganization，arbitrationrulesinthesefouraspectsoftheAmericansecuritiesarbitrationsystemofreferenceforourcountry，advocatetheindustrytomakea“securitiesarbitrationnormaltherulesinthesecuritiesindustryassociationorganizationandleadership”．IV Keywords：securitiesdisputearbitration：arbitrabilityarbitrationagreement：arbitrationmechanism：arbitrationrulesV 目录摘要⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯IABSTRACT⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．III引言⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．1第一章美国证券争议仲裁制度的概念和历史发展⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．4第一节美国法中证券争议仲裁制度的概念⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯4第二节从几个重要的判例看美国证券争议可仲裁性⋯⋯⋯⋯⋯5一、1953年Wilko案确立了证券争议的不可仲裁性⋯⋯⋯一6二、1987年McMahon案确立了《证券交易法》上证券争议的可仲裁性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．7三、1989年Rodriguez案确立了《证券法》上证券争议的可仲裁性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．g四、1991年Gilmer案确立了会员机构内部雇佣争议的可仲裁性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯9第三节美国证券仲裁适用的争议类型⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯9一、不涉及公众投资者的争议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．10二、涉及公众投资者的争议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．1l第四节美国证券仲裁制度的历史发展⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．13第二章美国的证券争议仲裁协议和仲裁机构⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16第一节证券争议仲裁协议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．16第二节美国证券争议仲裁的机构设置⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．17一、证券业自律组织及其创办的证券争议仲裁机构⋯⋯⋯．．17二、美国仲裁协会⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯19第三章美国证券争议仲裁员和仲裁程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯21第一节美国证券争议的仲裁员⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．21一、证券仲裁对仲裁员的要求⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．21二、仲裁庭的组成及仲裁员的分类⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．21三、仲裁员的权利与义务⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．22 第二节美国证券争议仲裁的基本程序与规则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯一24一、申请与受理⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯24二、开庭⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯25三、仲裁裁决的作出⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．26四、简易程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯26五、裁决的执行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯26第四章美国证券争议仲裁制度对我国的借鉴意义⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯28第一节我国的证券争议仲裁制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．28一、我国证券争议仲裁的现状⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．28二、我国证券争议仲裁制度存在的主要问题⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．31第二节美国证券争议仲裁制度对我国的启示⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．33一、证券争议仲裁的受案范围⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．33二、证券争议仲裁协议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．35三、证券争议仲裁机构⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．36四、证券争议仲裁程序规则⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯一38结语⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．42附录⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯45致谢⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．46 美国证券争议仲裁制度比较研究一、研究背景及意义引言自1990年12月和1991年7月上海证券交易所和深圳交易所相继成立以来，我国证券市场经历了从无到有、从d,N大、从大到强的跨越式发展，已经取得了令世人瞩目的成就。在国民经济发展中的地位日益凸显，成为了社会主义市场经济体系的重要组成部分。但不容小觑的是，由于证券市场中存在的一些体制性弊端使得虚假陈述、操纵市场、内幕交易、欺诈客户等违法违规行为时有发生，致使投资者的利益受到了巨大的损害，各类争议层出不穷，给我国证券市场带来了一系列不稳定因素。就目前我国的证券争议化解机制而言，诉讼机制独占鳌头，其它机制运行极为不畅。这不但给我国证券市场的发展与稳定埋下了隐患，而且对实现我国证券市场与国际市场的对接造成了巨大的障碍。学界和实务界的有识之士逐渐认识到，建立健全我国的证券争议仲裁制度，已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化的当务之急和必经之路。值得庆幸的是，由大连仲裁委员会与大连证监局共同研究设立，旨在处理大连辖区证券行业纠纷的专业仲裁机构⋯⋯大连仲裁委员会证券仲裁中心于2012年11月20日在大连证券业协会正式挂牌成立。④该中心的成立填补了大连证券行业高端服务项目的空白，将进一步促进辖区资本市场证券争议解决机制的建立，并将在法律层面为大连乃至全国证券行业的发展建设提供必要的法律服务与支持，此举措是我国在探索证券争议仲裁制度过程中迈出的一大步。因此，有必要对美国证券仲裁制度及其所依赖的外部环境进行深入地研究，从我国证券市场以及证券争议解决机制的实情出发，探讨和摸索其中适合我国证券仲裁制度发展的模式，从而妥善解决证券争议，以期更好地保护投资者利益。在此背景下，如何借鉴美国的成功经验来进一步发展和完善我国证券纠纷仲裁法律制度，如何进一步推进我国证券争议仲裁是一项迫在眉睫的工作。因此，研究美国的证券仲裁制度具有比较法上的价值和意义。。王曦，徐光．大连设立证券仲裁中心．http：／／finance．eastmoney．com／news／1345，20121120260020858．htrnl．2012-11—20／2013—03—17． 硕士学位论文二、研究现状随着证券市场中所存在的一些体制性弊端的出现，我国法学界开始了对证券争议仲裁问题的研究。从2002年或更早些时候起，对外经济贸易大学的沈四宝教授就带领他的同事和学生对这一问题进行了深入的研究。2002年，“证券纠纷仲裁制度研究”正式成为教育部人文社科重点课题项目。随后出了一系列成果，如：《证券纠纷仲裁制度方案设计》(沈四宝、卢云华，载《证券日报》2003年3月11日)、《仲裁是解决证券纠纷的有效方式》(沈四宝、王晓川、沈建中，载《法制日报》2002年9月18日)、《关于推进证券仲裁的若干问题》(沈四宝、王晓川、沈建中，载《法制日报》2002年11月21日)、《美国证券仲裁及其启示》(沈四宝、王晓川、沈建中、马其家，载《证券市场导报》2003年1月号。在这一课题的带动下，当时对外经济贸易大学的好几位研究生的硕士论文也写的是这方面的内容。2006年，马其家博士出版了《美国证券纠纷仲裁法律制度研究》一书，该书是国内第一部系统研究美国证券纠纷仲裁法律制度及发展和完善我国证券纠纷仲裁法律制度的专著。该书对完善我国证券仲裁解决机制、及时化解证券纠纷、保护投资者的合法权益和其他证券市场参与人的合法权益、维护证券市场的稳定和健康发展，有着重要的理论价值和实践指导意义。但由于写作的时间比较早，当时相关的中文资料很少，绝大部来源于外文资料，加之证券仲裁的专业性比较强，翻译过来的东西难免有些晦涩。近年来证券市场出现了一系列的新情况和新问题，是作者当时难以考虑到的。此外，还有学者就这个问题的某一方面或某些方面从不同的角度写了一些文章，如胡明明的《论美国证券仲裁程序的特点》(《法制与社会》2007年08月版)一文就主要写了美国证券仲裁在程序设计上的鲜明特点。又如何震、方菲的《关于美国证券仲裁发展的几个重要判例之评析》(《河北法学》第2l卷第6期)一文就主要介绍了美国联邦法院的四个著名判例对美国证券仲裁制度的影响。就国外研究现状而言，DavidE．Robbins于1995年首次出版的SecuritiesArbitrationProcedureManual了，迄今为止，该书经历了五次出版。它系统介绍了证券纠纷的产生原因、当事人及其代理人如何做好案件的开庭前准备、怎样将一个案件有利地呈现给仲裁庭，以及怎样评价一个证券仲裁判例的价值等等 美国证券争议仲裁制度比较研究理论和实践中的问题，其中包括对判例、法律法规、相关理论的探讨。在该书的第三次出版时，作者作了一些修改，其中涉及到了很多当时互联网上激烈争论的焦点问题，如全美证券交易商协会的新规则以及它的大额损害赔偿金规则等。最基础、最全面的要数美国证券仲裁律师MarkJ．Astarita，Esq的著作OverviewoftheSecuritiesArbitrationProcess，MarkJ．Astarita有近20年的相关从业经验，他将整个证券仲裁制度理解得很透彻，文章言简意赅、通俗易懂，是一本适合初级研究者阅读的著作。还有一些著作是从比较细微的角度来写的，如SecuritiesArbitration：HowInvestorsFare，主要介绍的是如何挑选矛DiJil练仲裁员，以及损害赔偿金的问题。总的来说，美国对证券争议仲裁制度研究得很透彻，美国学者对此的研究也已经深入到了细节方面。在笔者看来，我国的证券仲裁虽然起步很晚，但已经不是一个新问题了，此方面研究的文章虽然不是很多，但也不罕见，不过最近几年研究的热情有下降的趋势。在证券业面临更多新问题的今天，如何借鉴美国的成功经验来进一步发展和完善我国证券纠纷仲裁法律制度，如何使证券仲裁生淮北而结橘是我们大家都期待解决的问题。三、研究方法本文主要采用比较分析法和法律规范分析法，从美国证券争议仲裁制度的概念和历史发展着手，侧重选取了证券争议仲裁中的几个核心问题进行研究，例如证券争议的可仲裁性问题、证券争议仲裁适用的争议类型、仲裁机构、仲裁协议和仲裁程序等。以这几个核心问题为主线，对美国证券争议仲裁制度进行了系统、内在的分析和论述，以便从中探索出适合中国国情的证券争议仲裁制度。最后，在比较分析了我国证券争议仲裁制度的现状和不足的基础上，提出完善我国证券争议仲裁制度的几点建议。 硕士学位论文第一章美国证券争议仲裁制度的概念和历史发展第一节美国法中证券争议仲裁制度的概念证券争议仲裁是一种解决证券市场上发生的各类争议的机制，证券仲裁中的“证券”一词理所当然是指有价证券，且通常在资本市场中具有流通性。有价证券通常包括股票、债券、两者的衍生物(如预托证券①、期权②、指数期货④等)及基金凭证等。虽然纽约证券交易所的第一部成文章程中规定可交付仲裁的证券仅为股票，但后来通过一系列判例的形式将证券争议的可仲裁性扩展到1933年《证券法》规定的各类证券，使美国证券争议仲裁涉及的证券种类及其广泛。可以毫不夸张地说，只要美国证券交易委员会和法院有共识，几乎所有的金融商品或凭证均可被视为证券。据此证券争议也就可以理解为证券活动主体在有价证券的发行、上市、交易及管理过程中发生的各类争议。证券争议仲裁，与海事仲裁、环境争议仲裁、知识产权争议仲裁及消费者权益仲裁等一样，都属于仲裁诸多类型当中的一种具体形态，它当然具有仲裁的共性，同时又不失其独立的价值。它具体是指在平等主体的当事人之间发生与证券发行、公司上市、证券交易、代理、登记以及清算等各个环节有关的权益争议时，根据法律规定或者根据争议双方事先或事后达成的仲裁协议，将争议提交给独立的第三方机构，由其按照一定的程序进行审理并作出对争议双方都具有约束力的裁决的一种争议解决方式。@按照当事人意思自治程度的不同，证券争议仲裁可以分为证券任意仲裁和证券强制仲裁。前者是指在证券争议发生以后，是否申请@预托证券是指外国企业把部分股份交给存管机构托管，再经存管机构发出票据，并将票据在交易所买卖，好处是投资者能于本土市场买卖外国证券，降低直接投资海外市场的风险。诺期权是指在未来一定时期可以买卖的权力，是买方向卖方支付一定数量的金额(指权利金)后拥有的在未来一段时间内(指美式期权)或未来某一特定日期(指欧式期权)以事先规定好的价格(指履约价格)向卖方购买或出售一定数量的特定标的物的权力，但不负有必须买进或卖出的义务。q指数期货引是指以指数作为基础资产的期货合约，如股指期货。商务印书馆《英汉证券投资词典))解释：指数期货indexfutures；stockindexfutures。一种以证券市场的指数，如标普指数、恒生指数为行权品种的期货合约。交易时合约双方同意承担股票价格波动所引发的涨跌，把股票指数按点位换算成现金单位，以交易单位乘以股价指数计算出合约的标准价值。股票指数期货的最大特点为同时具备期货和股票的特色。@杨峰．我国证券强制若干1"7题研究fJl．河南省政法管理干部学院学报，2002(4)：105．106． 美国证券争议仲裁制度比较研究仲裁、是否撤销仲裁、是否达成和解协议等都由当事人决定，充分尊重双方当事人的意思自治，此类型为仲裁的一般形式。后者是指不管当事人之间是否存在仲裁协议，也不管当事人是否愿意通过仲裁方式解决他们之间的争议，而是根据法律或相关自律组织章程的规定，必须将争议提交仲裁机构。彤美国的证券仲裁制度与规范主要包含三个方面的内容，它们组成了美国证券仲裁制度的完整体系。第一类是指一般的仲裁法律法规，如《联邦仲裁法》、《商事仲裁规则》等；第二类是指附属于各自律组织的行业仲裁机构所颁布的仲裁规则，比如：《全美证券商协会仲裁程序》j《纽约证券交易所章程》中与仲裁有关的条款等；第三类是指美国仲裁协会制定的证券纠纷仲裁规范，如1993年制定的《证券纠纷仲裁规则》、1999年颁布《证券纠纷仲裁增补规则》以及证券业仲裁协会(SICA)制定的《统一仲裁规则》等等。上述规则共同构成了美国证券仲裁制度与规范的基础，其立法体系方面的完整性堪称典范。第二节从几个重要的判例看美国证券争议可仲裁性所谓争议事项的可仲裁性是指，各国根据本国的历史、文化、对外经贸往来、法律环境以及对仲裁的态度等因素，通过仲裁立法对仲裁的适用范围加以限制，从而排除那些国家认为因公共政策的原因只能提交本国法院解决而不可提交仲裁解决的事项。罾换句话说，争议事项的可仲裁性是指根据一国相关法律的规定，决定某类争议是否属于仲裁的受案范围，即是否可以通过仲裁的方式来解决。如果某类争议不具有可仲裁性，即便争议双方存在仲裁协议，毫无疑问该仲裁协议将被认定为无效的仲裁协议。争议的可仲裁性反映了一国对仲裁的支持程度，同时也是国家鼓励或限制仲裁的重要手段和工具。各国都会根据自己的国情、经济发展程度、文化背景、法律传统以及对仲裁的态度，对可仲裁事项的范围进行具体的规定，以达到维护本国公共秩序的目的。美国证券争议的可仲裁性问题必须根据《联邦仲裁法》的规定予以确定，但鉴于美国是典型的普通法系国家，即便是国会制定的成文法也需要法院的相关判例作为支撑。@美国联邦最高法院曾经作出了一系列具有里程碑意义的判决，这些判决对1929年《联邦仲裁法》以及相关的证券法律法规进行了大量的司法解。徐萌．我国证券强制仲裁制度[J]．北京仲裁，2006年(1)：32．33．@赵威．国际仲裁法理论与实务[M]．北京：中国政法大学出版社，1995：10．@沈四宝，’王军，焦津洪．国际商法[M]．北京：对外经济贸易大学出版社，2002：16 硕士学位论文释，其中1953年Wilko案、1987年McMahon案、1989年RodriguezdeOuijas案、1991年Gilme案的四个判例对美国证券仲裁的发展具有划时代的意义。联邦最高法院通过四个判例，逐步回答了美国证券争议仲裁的可仲裁性问题，使得美国证券争议仲裁的受案范围逐步拓展到了证券的发行、上市、交易及管理过程中发生的各类争议，甚至还包括会员机构内部雇佣争议，从而推进了美国证券仲裁制度的进一步发展。一、1953年WiIko案确立了证券争议的不可仲裁性在Wilko案中，作为客户的上诉人起诉被上诉人证券商，声称该证券商在证券销售过程中存在欺诈行为，且要求证券商依据1933年《证券法》第12条第(2)款@规定的民事责任赔偿其所蒙受的损失。随后，被上诉人根据《联邦仲裁法》第3条@规定的诉讼争议可提交仲裁时停止诉讼程序，提出了中止诉讼的请求，但该请求遭到了联邦地区法院的驳回。龟此后，Wilko又提起了上诉，上诉法院撤销了联邦地区法院的裁定。本案经过一系列复杂的审理程序，最终联邦最高法院批准了移送令，上诉法院的裁定也被撤销了。本案争议的焦点是：依据《联邦仲裁法》和1933年《证券法》第14条@的规定，争议双方在证券争议发生前，所达成的仲裁协议是否有效。联邦最高法院根据1933年《证券法》第14条，否决了上诉法院的裁决，理也《1933年证券法》12(2)：通过利用州际贸易中任何交通或通讯手段或工具，或利用邮寄手段或工具，或利用说明书或口头交流——但其中包括重大事实的不真实陈述或漏报了为使在制作报告书情况下该陈述不至被误解所必要的重大事实(购买人不了解其不真实或漏报)来发行或出售证券(无论是否获得第五节第(a)小节第(2)段外的豁免)，并且将不承受对其所不了解，且在适当的关注以后仍不了解这种不真实或漏报的举证责任，则他就应对从他手中买到这种证券的人负有责任，后者可以在任何具有合法管辖权的法院诉诸法律或平衡法，以补偿为该证券所支付的代价，方法是：用其利息减去以该证券投标方式得到的任何收入，如果他不再持有该证券，则补偿其损失。用其利息减去以该证券投标方式得到的任何收入，如果他不再持有该证券，则补偿其损失。口《联邦仲裁法》第3条：诉讼争议可提交仲裁时停止诉讼程序。任何争执，如果已经有提交仲裁的书面协议，而向美国法院提出诉讼，法院根据一方当事人的请求，并且查明争执可以依照仲裁协议提交仲裁后，如果请求人不违反仲裁程序，应当停止诉讼审理，到依照协议规定完成仲裁的时候为止。@107F．Supp．75．琶《1933年证券法》第14条：使获得任何证券的任何人不遵守本篇或委员会条例和规则的任何规定的任何条款、款项，或规定都是无效的。6 美国证券争议仲裁制度比较研究由如F：第一，当协议排除1933年《证券法》的适用时，而根据1933年《证券法》第14条的相关规定，争议前仲裁协议是无效的仲裁协议。第二，受害人依据1933年《证券法》第22(a)条够享有选择法庭的权利，该权利也不能依据1933年《证券法》第14条的规定予以放弃。第三，由于1933年《证券法》规定了保护性条款，这些条款要求法院对此进行监督和指导，以达到保证这些条款顺利实施的目的。故国会也更青睐于1933年《证券法》第14条适用于不坚持司法审理和审查这些情形。@Wiiko判例对美国证券仲裁的发展影响巨大，直至1898年Rodriguez案彻底推翻Wiiko案，依据1933年《证券法》所提出的权利请求才被纳入可仲裁事项的范畴。二、1987年McMahon案确立了《证券交易法》上证券争议的可仲裁性本案的上诉人Shearson是一家己在证券交易委员会登记注册了的经纪公司，被上诉人McMahon则是上诉人的客户。该经纪公司的注册账户管理人说服McMahon投资证券市场，并在协议中向其承诺了25％的收益率。根据双方之间的客户协议，有关被上诉人账户的争议应当通过仲裁的方式解决。争议发生后，被上诉人向联邦地区法院起诉Shearson经纪公司和代表Shearson经纪公司管理此账户的人。并声称上诉人违反了1934年《证券交易法》10(b)的反欺诈条款、证券交易委员会规则lOb．5以及《反有组织犯罪及腐化组织法》@。上诉人依据美国《联邦仲裁法》第3条的规定及其与被上诉人之间的客户协议中规定的仲裁条款，要求以仲裁的方式解决他们之间的争议。随后，该联邦地区法院判决被上诉人McMahon根据1934年《证券交易法》所提出的诉讼请求是可仲裁的，但@《1933年证券法》第22(a)条：美国地区法院，任何准州的美国法院以及哥伦比亚特区的美国地区法院应根据本篇和由委员会相应制订的条例和规则具有对犯法和违法的司法权，并与州和准州法院一同，对由根据本篇导致的实施任何责任条款的平衡诉讼和法律起诉具有司法权，任何这类诉讼或起诉都可在被告所在地区或居住地或从事业务所在地区提出，如果被告参与了报价和出售，可在进行报价和出售证券所在地区提出，这类案件的程序可在任何其它被告作为居民的地区，或被告所在的地区进行。所发出的判决和法令应当根据已修订《司法法典》第128节或第240节(见u、S、C第28款，secs，225和347)服从复审。因本篇发生的并在任何具有司法管辖权的州法院提起的任何诉讼都不得被提交到合众国的任何别的法院，在根据本篇由委员会提出或对委员会提出的在最高法院或其它法院进行的诉讼的任何费用都不得为委员会或向委员会征收。g马其家．美国证券争议仲裁法律制度研究[M]．北京：北京大学出版社，2006：14．@TheRacketeerInfluencedandCorruptOrganizationsAct．RICO． 硕士学位论文他们依据《反有组织犯罪及腐化组织法》所提出的上诉讼请求是不可仲裁的。联邦上诉法院确认依据《反有组织犯罪及腐化组织法》所提出的上诉讼请求的可仲裁性，却否决了根据1934年《证券交易法》所提出的诉讼请求的可仲裁性。该经纪公司仍不服，上诉到联邦最高法院。经过各种力量的艰难博弈，联邦最高法院以微弱的多数通过了支持仲裁的决定，至此确立了《证券交易法》和《反有组织犯罪及腐化组织法》上证券争议的可仲裁性。这一过程的反复与艰难既说明了Wilko案的影响根深蒂固，也反映出推翻一项长期存在的司法决定绝非易事。④事实上，很多学者认为，本案之所以能够最终得到肯定，并对美国证券仲裁制度的发展产生了深远的影响，关键在于该案确立的规则顺应了当时美国社会经济发展的潮流。三、1989年Rodriguez案确立了《证券法》上证券争议的可仲裁性上诉人Rodriguezdequijas是一个证券投资者，被上诉人是一家名为Shearson的经纪公司，该证券投资者在Shearson经纪公司的一家营业所开户进行证券交易，并与该公司签订了一份标准的客户协议。协议中规定，除非本协议依联邦法或州法裁定为无效，除此情形外，双方之间的账户争议应通过仲裁的途径来解决。后投资者遭受了40万元的损失，上诉人便向联邦地区法院起诉Shearson公司，指控被上诉人所从事的行为违反了1933年《证券法》和1934年《证券交易法》中有关欺诈交易和未授权交易的有关规定。该联邦地区法院认为绝大部分的请求都应当交付仲裁，但依1933年《证券法》上请求除外，法院还同时判决依1933年《证券法》上的诉求必须遵循Wilko案的先例，交由法院进行审理后作出裁决，而不能依据仲裁的方式予以解决。随后，该地区法院的此项判决被上诉法院以“Wilko判例后的～系列判决基本上推翻了Wilko案的判决”为理由，认定了该仲裁协议的效力。虽然McMahon案确立了《证券交易法》上证券争议的可仲裁性，但它并没有彻底推翻Wilko案本身，而是仅仅否定了Wilko案确定的规则的延伸适用。售而Rodriguez案进一步明确了最高法院对证券仲裁的支持态度，彻底推翻了Wilko案，扫清了美国证券仲裁发展的最后一道障碍。G何震、方菲．关于美国证券仲裁发展的几个重要判例之评析[J]．河北法学，第21卷第6期4SeeElliottV．Albright，209Cal．App．3d1028，257Cal．Rptr．762(1989)；CampbellV． 美国证券争议仲裁制度比较研究四、1991年GiImet"案确立了会员机构内部雇佣争议的可仲裁性上诉人Gilmer是被上诉人Interstate公司某服务部门的，按照公司当时的相关要求，Gilmer先后在包括纽约证券交易所在内的几个证券交易所登记为证券代表，而申请表中包含了一项格式化的仲裁条款，仲裁条款表明证券代表与Interstate公司之间的争议须依据其登记的证券交易所规则，通过仲裁的方式予以解决。由于Interstate公司是NYSE的会员，而《纽约证券交易所规则》第347条规定交易所会员与登记的证券代表之间以及会员之间因登记代表的劳资关系而产生的一切争议，都应采用仲裁这种争议解决机制予以解决。在Oilmer62岁那年，遭到了东家Interstate公司的解雇，于是他向美国平等就业机会委员会提出了控告。不久后，他又以Interstate公司违反了《1967年雇佣年龄歧视法》第24条的规定为由，向美国联邦地区法院提起了诉讼。针对Gilmer的起诉，Interstate公司向法院提出了申请，要求通过仲裁的方式解决他们之间的争议。该申请的依据是当年申请表中包含的仲裁条款和《联邦仲裁法》的规定。联邦地区法院依据最高法院的相关判例驳回了Interstate的申请，并在判决中写道“国会意图保护1967年《雇佣年龄歧视法》的请求人享有法院救济的权力”。随后，第5巡回上诉法院撤消了地区法院的判决，认为该法并无排除仲裁协议的意图。该案最终由最高法院准许移送令，着手解决就1967年《雇佣年龄歧视法》提出的请求的可仲裁性问题。最终，由于Oilmer没有提出充分的证据证明国会在制定1967年《雇佣年龄歧视法》时有故意排除依据该法提起仲裁的权利主张，因此最高法院确认了上诉法院作出的判决。这表明依据1967年《雇佣年龄歧视法》而提出的请求属于证券强制仲裁的范畴，且证券登记申请表中规定的仲裁条款也具有相应的效力。第三节美国证券仲裁适用的争议类型美国证券仲裁制度经历了近两百年的发展和积累，证券争议仲裁的范围也从最初仅限于解决证券经纪人与证券经纪商之间的争议扩展到证券注册、发行、交易过程中发生的各类争议，包括因内幕交易、操纵市场、虚假陈述、未授权交易等产生的争议均成为证券争议仲裁的对象。这使得证券争议仲裁逐渐成为与证券民事诉讼平行发展的争议解决方式。毡下图以NASDⅢ近年受理的案件类型为例，。叶红光．证券纠纷仲裁制度：证券诉讼的替代机制[J]．证券市场导报．2002(5) 硕士学位论文充分展示美国证券争议仲裁案件类型的多样性和复杂性。证券争议可以按照不同的标准进行分类，下文中笔者以争议是否涉及公众投资者为标准，将证券争议分为不涉及公众投资者的争议和涉及公众投资者的争议两大类：纳斯达克2009年～2013年2月证券争议仲裁案件类型②争议种类20092010201120122013．2追加保证金12883806810搅混账户30627023624537未授权交易47839728821352经纪商未能监督其雇2691237220071657239员或账户疏忽340526982249194l281理由事实2453194116031355192违反合同义务2802218419041573215违反信托义务4206316225892216303不恰当的投资劝告2473197416191354204失实陈述3408260121021769250一、不涉及公众投资者的争议不涉及公众投资者的争议主要包括自律组织或证券交易所会员之间以及会员与登记的清算组织之间的争议，另外还包括会员与其雇员之间的发生的劳动争议。1．自律组织、证券交易所的会员之间以及会员与登记的清算组织间的争议笔者在对美国几大证券业自律组织的规则进行了解和比对后发现，所有自律组织的规则都将其会员之间、会员与清算组织之间的争议纳入证券仲裁的受案范围。如NASD规则明确规定：会员在证券业务往来之中产生的各类争议以及会员与登记的清算组织在证券清算业务中产生的争议都应当提交本自律机构进行仲@全美证券商协会．。hnp：／／www．finra．org／ArbitrationAndMediation／FINRADisputeResolution／AdditionalResources／Statistics／，2013．3．20． 美国证券争议仲裁制度比较研究裁。但争议当事方为保险公司且争议涉及保险业务的情形排除在外。而在其他几大证券业自律组织和交易所的规则或章程中也都包含了行业间争议应当提交仲裁的条款。在证券交易过程中，不管是利用NASDAQg系统进行场外交易，还是在交易所进行实体交易，资金清算和证券交割都是其中不可或缺的程序。为了避免日后争议处理的复杂性和不确定性，通常情况下自律组织的会员与专门的清算组织之间都存在着仲裁协议或仲裁条款。如因证券交割或资金清算事项违反合同约定而产生了争议，或因清算组织未履行信托义务而产生了争议等情形，当事方都可以根据事前或事后的仲裁协议或仲裁条款申请仲裁。此外，在开展同类业务的会员之间也会因利益的驱使，而陷入恶性竞争的泥潭。一方可能通过不正当竞争手段掠夺竞争对手的商业秘密或客户资源，也可能唆使特定的客户或雇员诱惑签约后故意毁约等等，因此而产生的争议都属于自律组织规则规定的仲裁的受案范围。鼍2．会员与其雇员之间的劳动争议虽然《联邦仲裁法》第1条明确规定劳动争议不属于仲裁的受案范围，但很多证券业自律组织都将会员与其雇员之间的劳动争议纳入了仲裁的受案范围，如NASD、NYSE等。针对此种情形，虽然包括联邦最高法院在内的绝大部分法院都显示出无法接受或抗拒的态度，但在具体案件的审理过程中，他们并未将此类争议明确排除在受案范围之外。加之，1991年Gilmer判例确立了会员机构内部雇佣争议的可仲裁性，使得美国司法实践也逐渐将此类争议纳入证券仲裁的受案范围，此种做法也获得了业界的广泛认同。尽管发生在会员机构内部的雇佣争议既有可能是侵权争议，也有可能是合同争议，既可能发生在雇佣期限内，也可能发生在雇佣期满后，但这些情形都不能影响此类争议的可仲裁性。二、涉及公众投资者的争议证券仲裁设立之初针对的主要是机构之间或机构内部的争议，但由于美国证券业的飞速发展，涉及公众投资者争议的数量远远超过了不涉及公众投资者的争议，涉及公众投资者的争议已成为当下美国证券争议仲裁案件的主要类型。与机构之间或机构内部的争议相比，通常此类争议内容更为复杂、形式更多样、辐射①-<美>全国证券交易商自动报价系统协会@戴龙凤．证券纠纷仲裁制度研究[D]-对外经济贸易大学．2005 硕士学位论文面更为广泛。以下主要介绍最常见的3中类型：1．因欺诈而导致的争议从上文的表格中我们不难看出，因欺诈而导致的争议在所有证券争议中所占的比重是比较大的。究其原因，主要是因为许多案件的客户一旦投资没有获得预期的利益，他们很可能将责任归结于证券经纪人，并声称自己所受损失是因证券经纪人的欺诈行为所致。就渊源而言，欺诈是一个来自于普通法的概念，更具体说是侵权法上的概念。在普通法上，认定欺诈应当符合四个构成要件：(1)行为人明知其行为或陈述是错误的；(2)行为有欺诈的故意；(3)受欺诈的人受到了损害；(4)损害与行为人的故意之间存在因果关系。联邦证券法对反欺诈进行了具体的规定，但联邦证券法规定的构成欺诈的要件通常较普通法更容易被证明。客户可以依据1933年《证券法》第11条、第12条对欺诈提起索赔请求。此外，1934年《证券交易法》允许个人对违反联邦证券法者享有诉权。虽然1933年《证券法》和1934年《证券交易法》只有一些条款直接规定允许个人诉权，但法院判决认为该法的其他一些条款规定了默示的个人诉权。．①为了维护证券市场的正常秩序，防止欺诈行为的进一步扩张，美国证券交易委员会在已有规定的基础上，制定了10b．5规则。其中第10(b)条是纲领性条款，对《证券交易法》上关于反欺诈作了原则性规定。10b．5规则主要列举了使用操纵和误导的手段和方法，此规则具有非常强的实用性，无论在仲裁庭还是在法庭，依据此规则提出赔偿请求的一方都需要证明以下几个要件：(1)获得管辖权的途径；(2)申请人应当是证券购买人或承销商；(3)存在虚假陈述或疏忽的情形；(4)行为人存在主观故意；(5)行为人的虚假陈述或疏忽对投资者的投资行为有较大的影响；(6)合理信赖；(7)因果关系。2．经纪人违反合同的约定经纪人因违反合同约定而产生争议也不在少数，客户主张经纪人违反合同约定的权利通常基于下述三个合同：第一个合同是经纪人或经纪商与证券交易所签订的协议。为了成为交易所的会员，并顺利开展各项经纪业务，经纪人或经纪商必须与交易所签订这样的协议。协议中要求经纪人或经纪商必须遵守联邦证券法和州证券法的相关规定，同时遵⋯135Misc．2d1021．517NYS2d675(Sup．Ct．NYCty．1987)．12 ．美国证券争议仲裁制度比较研究守交易所的各项规章制度。一旦发生争议，客户可以依据此协议提起诉讼或申请仲裁，主张自己是此协议的第三方受益人。第二个合同是经纪商或经纪人与客户签订的客户协议，开立经纪账户的所有客户都需要签订一份客户协议。客户协议中一般都明确规定，经纪商是某交易所的会员，协议中约定的所有证券交易都应当通过该交易所进行。此协议也是守约方提起诉讼或申请证券仲裁的依据，受损害一方可以据此要求损害赔偿，损害赔偿范围一般是违约方在违约时合理可预见的，不仅包括直接损失，间接损失也属于此范畴。第三个合同并不十分普遍，它只是经纪商的雇员对客户所做的某种承诺。通常情况下，此种承诺以条款的形式包含在第二个合同之中，表现为一种权利义务关系。客户往往会因经纪商雇员的承诺作出某些投资举措，根据允诺性禁止反言原则，客户的某些权利主张也有可能通过证券仲裁的方式获得仲裁庭的支持。3．经纪人违反了交易规则在美国，证券业是受到高度管制的行业，证券业的交易规则也是较为严密的。经纪人因违反交易规则而产生的争议也是证券仲裁中比较常见的情形，经常有客户指控经纪商或经纪人违反了交易规则，集中体现为搅混账户世、未授权交易、不恰当的投资劝告、未能监督其雇员或账户等。针对这些经纪商或经纪人违反交易规则的情形，自律组织开始制定大量的规则，以规制经纪商或经纪人的行为。同时经纪商也被要求备有措施得力的服从和监督手册，以达到贯彻这些规则的目的。自律组织制定的这一系列规则构成了经纪商或经纪人在交易时应遵守的行为守则。除了以上介绍的3中主要类型以外，涉及公众投资者的争议还包括违反“了解产品规则”、伪造客户签名、经纪人为自己的利益所从事的交易行为、内幕交易等。第四节美国证券仲裁制度的历史发展自1817年NYSE@在其第一部成文章程中确认仲裁是解决证券争议的方式时起，证券仲裁在美国的发展至今经历了近二百年的历史。现在证券仲裁在美国己。为谋取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖。纽约证券交易所 硕士学位论文经被广大的证券投资者和经纪商所普遍接受，成为解决证券争议最主要的方式。美国证券仲裁之所以能取得今天的辉煌，不但是因为其能够成功突破起步时期的平淡，克服停滞时期的巨大障碍，顺利实现证券仲裁制度发展逆势的稳步转变，更是因为1925年美国国会所通过的《联邦仲裁法》“把仲裁协议置于与其他合同同等的地位，⋯⋯要求州和联邦法院必须像执行合同法事务一样执行仲裁协议”，在事实上确立了“联邦强烈支持仲裁”的政策，为证券仲裁在美国的日益壮大提供了坚强的法律后盾。同时，美国司法界及仲裁界一贯坚持的侧重保护公众投资者利益的公共政策考量也伴随着美国证券仲裁发展的始终，成为影响证券仲裁兴衰成败的重要因素。我们回顾这段历史就会发现，在美国证券仲裁起步的最初岁月里，不但其受案范围被限制在证券交易所会员之间，而且遭到了一贯仿效英国司法界对仲裁采取敌视态度的美国法院的强烈反对，并最终集中体现在1953年Wilko案中，在该案中联邦最高法院做出了此著名的Wilko禁令也。这项禁令虽然是当时联邦法院认为，证券交易委员会对证券业自律组织的监管范围尚不及于证券仲裁方面，证券仲裁制度的自律色彩过于浓厚，很难确保自律组织的仲裁规则可以真正实现对公众投资者利益保护的价值目标。但这不仅使得美国法院在事实上行使着对证券争议的独占性管辖权，而且导致了许多法院简单的把联邦法院对于本案的阐释延伸到有关证券交易法的争议解决中去的结果，甚至影响了美国的民间立法，这在非常大程度上对证券仲裁的发展形成了阻碍。正是由于这样的原因，再加上证券交易委员会基于美国上个世纪七十年代所修改的《证券交易法》之有关规定而获得了对证券业自律组织的仲裁规则进行全面监管的行政权力，已经可以使自律组织证券仲裁的公正性得到保障，这就意味着法院已经不必为保护公众投资者利益的价值目标而担忧，所以在此后的很多案件中法院逐步改变了过去对证券仲裁不予支持的做法，这一点集中表现在1987年Mcmahon案以及1989年Rodriguez案所作出的有利于证券仲裁的判决之中：在前一个案件之中，多数人认为该案所作出的“在争议之前订立的仲裁协议并没有剥夺投资者获得证券交易法保护的权利”的判决具有里程碑式的意义，它缩小了wiiko案的适用范围，减轻了对证券仲裁发展的束缚，但遗憾的是它并没有从根本上消除wilko案的影响。相比之下后～个案件中联邦法院所作出的“所有依联邦证券法G即判决证券投资者和经纪商在纠纷发生之前所订立的把涉及1933年《证券法》规定的纠纷提交仲裁的仲裁协议无效，不能被要求执行．14 美国证券争议仲裁制度比较研究律规定的请求均具有可仲裁性”的判决，具有更加重大的意义，它更加全面的否定了Wilko案，进一步明确了联邦最高法院对证券仲裁制度的支持，彻底的解除了束缚证券仲裁制度发展的最后一道枷锁。从此以后，美国证券仲裁终于获得了重大的发展，赢得了今日的辉煌。下图以NASD近年来的受案和结案情况为例，充分展示美国证券争议仲裁在实践方面取得的辉煌成就。纳斯达克2009年一2013年2月证券仲裁受案、结案情况表①年份20092010201120122013．2受案数量7137568047294299588结案数量4571624l60994877755@数据来源于http：／／www．finra．org／ArbitrationAndMediation／FINRADisputeResolution／AdditionalResources／Statistics／，于2013年3月20日浏览该网页。 硕士学位论文第二章美国的证券争议仲裁协议和仲裁机构第一节证券争议仲裁协议仲裁协议是指合同当事人通过在合同中订立仲裁条款、签订独立的仲裁协议或采用其他方式达成的就有关争议提交仲裁的书面协议，表明双方当事人承认仲裁裁决的拘束力，将自觉履行其义务。它是仲裁得以进行的法定前提。一方面，没有仲裁协议，当事人无权提起仲裁，因而，仲裁协议赋予了当事人提起仲裁的权利；另一方面，它赋予仲裁机构仲裁管辖权，是仲裁机构受理案件并作出合法有效裁决的前提条件。证券争议仲裁协议是指在平等主体的当事人之间发生有关与证券的发行、公司上市、证券交易、代理、登记以及清算等各个环节有关的权益争议时，约定将争议提交相关仲裁机构，由其按照一定程序进行裁决的书面协议。①证券争议仲裁协议有仲裁条款和仲裁协议两种形式，前者是指在争议发生前，由证券经纪商与客户签订的，包括在委托合同中，也可以成为“争议前仲裁协议”，后者是在争议发生后，由双方当事人签订的独立仲裁协议。目前，与客户签订争议前仲裁协议是美国一些证券业自律组织惯常采用的方法，为了保证公平公正，它们通常采取一些措施，如醒目的文字，提醒客户注意协议中所包含的仲裁条款。例如，《统一仲裁规则》第31条也作了如此规定，目的就在于使客户明白签署一个含有争议前仲裁协议的后果。美国仲裁协会《证券争议仲裁规则》规定，仲裁协议的达成并不一定以书面形式为要件，甚至可以根据默示的原则或习惯进行确定。全美证券商协会章程中明确规定，证券商要成为其会员或其他证券交易所的会员，必须以接受章程中规定的仲裁条款为前提条件。换一句话说，当会员证券商与投资者之间产生了争议，即使在不存在仲裁协议的情况下，投资者也可以要求通过仲裁的方式解决争议，而证券商须无条件接受。就现在而言，美国所有证券经纪商都是全美证券商协会的会员，故而此规定适用于美国境内的所有证券商，也即任何证券商都无权拒绝投资者的仲裁请求。纽约证券交易所、美国证券交易所等自律组织的章程中也作。马其家．美国证券纠纷仲裁法律制度研究[M]．北京：北京大学出版社，2006：275．276． 美国证券争议仲裁制度比较研究了如此规定。这种做法实际上是通过会员章程的形式，巧妙地规避了与仲裁法规定的当事人意思自治原则的冲突。对仲裁协议所作的这些规定，实际上是对证券经纪商等机构的从严规定，体现了最大限度保护投资者利益的价值取向。第二节美国证券争议仲裁的机构设置美国证券争议仲裁制度历经起源、徘徊、繁荣等几个时期，至此已经形成了两类仲裁机构并驾齐驱、双管齐下的局面。一类是承担了较多证券争议仲裁案件的附属于证券业自律组织的行业性仲裁机构，如纽约证券交易所、美国证券交易所、全美证券商协会(也称全国证券经纪商联合会，即NASD)等。当然，这些自律性机构必须根据1934年《证券交易法》接受美国证券交易委员会的监督。另一类则是独立的仲裁机构，如美国仲裁协会。无论是附属于证券自律组织的行业性仲裁机构，还是独立的仲裁机构，它们都有自己专门的证券争议仲裁规则。行业仲裁机构是美国最先出现的证券仲裁机构，现在也已成为了美国证券仲裁机构的中坚力量。而行业性仲裁机构仲裁的成功，是美国证券仲裁制度的一大亮点，更体现了证券仲裁这种专业性仲裁的自身魅力和特点。一、证券业自律组织及其创办的证券争议仲裁机构美国各证券交易所和证券商组织登记注册成立的依据均是1934年《证券交易法》第15条(a)、(b)的规定。《证券交易法》的出发点和目的是对市场进行有力的规制，与此同时该法也赋予了证券行业建立自律组织并进行自我规制的权利。但前提是，包括章程、证券争议仲裁规则在内的任何规则都应当在事前得到美国证券交易委员会的批准，并接受其监督。现在，美国主要的证券业自律组织共有9个，①这些机构都建立了证券争议仲裁机构。美国主要的自律组织仲裁庭除了上述仲裁机构建立的证券争议仲裁机构外，还有纽约商业交易所和纽约证券交易有限公司建立的仲裁庭。其中由行业赞助的四个主要证券争议仲裁机构是全美证券商协会、纽约证券交易所、芝加哥期权交易委员会和美国证券交易所。每个机构都设立了相对完善的仲裁规则和机制。限于文章篇幅，本文只对全美证券商协会和纽约证券交易所进行简单的介绍：G它们分别是全美证券商协会、美国证券交易所、辛辛那提证券交易所、中西部证券交易所、芝加哥期权交易委员会、波士顿证券交易所、太平洋证券交易所、费城证券交易所、市政证券规则制定委员会。 硕士学位论文1．全美证券商协会全美证券商协会的仲裁委员会及该委员会的主席由全美证券商协会会员选举产生的理事会任命。①该仲裁委员会主要由来自于证券行业的专业人士以及部分公众组成，但他们并非全都是NASD的会员。此外，NASD还为专门规范仲裁员的行为制定了很多行之有效的举措。仲裁委员会的主任由理事会任命，他负责履行与仲裁有关的各项规章制度，他还负责提供仲裁员名册。g(1)小额索赔仲裁程序与其他自律组织仲裁庭一样，该协会也是以1万美元为分界线。如果争议标的未达到1万美元，则由一名仲裁员进行独任仲裁。否则一般的情况下，则是由3．5名仲裁员进行审理，除非双方当事人同意并要求进行独任仲裁。(2)非会员纠纷对于非会员纠纷，一般依据《统一仲裁规则》@进行仲裁。(3)会员纠纷《全美证券商协会仲裁程序规则》对与清算和行业有关的争议进行了具体的规定。对于会员、相关人员、质押人等之间的争议，且数额不超过1万美元，则一般由专业仲裁员组成的仲裁庭进行仲裁。对于有关其他人员的争议，如果这些人员行事的依据也是清算组织的规则，并且该清算组织也选用了NASD的仲裁规则，此类争议一般也是由专业仲裁员组成的仲裁庭进行仲裁。值得一提的是该仲裁小组只对提交的材料进行审查，从而作出仲裁裁决，并不接受其他任何形式的证据和意见。除上两种情形以外，争议标的额在1—3万美元之间的案件，通常由一名公众仲裁员组成的独任庭进行审理；对于3万美元以上的案件则需要由包括公众仲裁员和专业仲裁员在内的3名仲裁员组成仲裁小组，对争议进行仲裁。2．纽约证券交易所NYSE的章程规定，它的理事会由会员选举产生，仲裁委员会主任则由理事会主席任命，NYSE还特别安排了一些法律工作人员和一般工作人员协助仲裁委。SeeNASDArticleⅦ，l(a)(3)oftheBy-Lawand2，CodeofArbitrationProcedure(NASDCode)．。NASD1-4．@由证券业仲裁联席会议在1979年制定并通过，旨在统一各自律组织的仲裁规则。它既适用于小额申请，也适用于大额申请。《统一仲裁规则))自通过以来，已进行过多次修改，现行《统一仲裁规则》为1996年3月版． 美国证券争议仲裁制度比较研究员会主任管理仲裁方面的工作。(1)小额仲裁程序小额索赔仲裁程序也以1万美元为分界线，争议标的额小于1万美元的案件通常适用此程序。(2)非会员纠纷对于争议标的额在1万美元以下的非会员争议案件，需要依据小额索赔程序进行庭审；而对于1万美元以上的非会员争议案件，则由3．5个仲裁员组成的仲裁小组进行审理，这些仲裁员绝大多数是从公众仲裁员名册中选任的，除非当事人要求由行业仲裁员进行仲裁。(3)会员纠纷会员、联合会员、会员商行或会员公司提交的数额未超过1万美元的仲裁申请由仲裁委员会中的一个仲裁员听审，除非当事人中有非会员。对于争议额超过1万美元的案件，则有3．5名仲裁员听审。二、美国仲裁协会美国仲裁协会是世界上最大的冲突处理和争议解决机构，是由美国仲裁协会社团和美国仲裁基金会于1926年在纽约合并成立的。1920年纽约市颁布的仲裁成文法和1925年联邦政府颁布的《美国仲裁法》是其成立的法律基础。它成立的宗旨是为当事人提供诉讼之外的争议解决方式、培训仲裁员、参与社会选举工作。作为非盈利性的公共服务机构，美国仲裁协会在替代性纠纷解决机制中发挥着无可替代的作用。它对证券争议仲裁制度的作用也是不可估量的，早在1991年，美国仲裁协会就成立了证券争议仲裁业务小组，开始对证券争议进行仲裁。除此之外，美国仲裁协会还经常组织相关的证券公司、消费者协会及具有专门知识和经验的专家学者参与证券争议仲裁规则的制定。1993年制定的证券争议仲裁规则以及后来的很多规则都是在此基础上发展而来的。在证券争议过程中，美国仲裁协会拥有较大的行政管理权，如主持制定全美证券争议仲裁员名册、指派下级部门开展行政管理工作、决定仲裁费用的相关事宜、对与仲裁庭权力和职责相关的规则作出解释并予以适用等。美国仲裁协会之所以受到很多当事人青睐的原因是它不为当事人强行指定仲裁员，当事人甚至可以在仲裁员名册出来以后，根据自己的喜好选择仲裁员。 硕士学位论文除此之外，美国仲裁协会列举的仲裁员候选名单也不会刻意倾向于某个行业，这为实现仲裁的公正性提供了强有力的保障。相反，如果当事人希望挑选具有丰富专业知识和从业经验的仲裁员来仲裁他们之间的争议，美国仲裁协会的规则也是允许的。据美国1983年的一份报告数据显示，在调查的案件中，法院受理的案子中结案率仅为5％，相反美国仲裁协会受理的案件结案率超过了50％。除去一些不稳定因素带来的影响，总体而言，美国仲裁协会处理案件的速度要比法院快得多。@美国仲裁协会的仲裁规则贼予仲裁庭更大的权力，削弱了当事人之间的意思自治。之所以这样规定，是为了更好地适应证券争议仲裁的特点，加强集中管理，更有效地做好仲裁程序中的行政管理工作，及时有效地解决当事人之间的争议。。PhilipJ．Hoblin，SecuritiesArbitration，Procedure，Strategies，Cases，theNewyorkInsitituteofFinance，200I，P．145． 美国证券争议仲裁制度比较研穿第三章美国证券争议仲裁员和仲裁程序第一节美国证券争议的仲裁员证券仲裁对仲裁员的要求公正、胜任、独立这三项品质一直被业内认为是证券争议仲裁员必须具备的基本要求。也随着证券争议的日趋复杂，对仲裁员的要求也不断提升。一个合格的证券争议仲裁员不仅要具备证券、法律等方面的专门知识，对证券争议的是非曲折作出准确判断，更为重要的是在案件的处理过程中仲裁员应当做到公平公正、不偏不倚。美国证券仲裁制度之所以能有今日之辉煌，这与公众对证券仲裁的信任和认同是分不开的，而信任和认同绝不是一朝一夕就能构筑的。所以仲裁员有任何一点偏向证券业的痕迹和倾向都会削弱公众投资者对证券仲裁的信任，导致其走向衰弱，直至死亡。因此，公正对证券仲裁制度的发展起着至关重要作用，直接关系到证券仲裁的兴衰成败。二、仲裁庭的组成及仲裁员的分类1．仲裁庭的组成上一节我们在介绍NASD和NYSE规则时，也涉及到了仲裁庭的组成问题。而在诸多的自律组织仲裁机构中，此二者是非常具有代表性的。《统一仲裁规则》以1万美元为界限，将证券争议仲裁庭分为独任庭和由三名仲裁员组成的合议庭两类。争议标的额小于l万美元的案件，通常适用简易程序，从全国证券争议仲裁员名册中选任一名非证券从业人员担任独任仲裁员。而对于争议标的额大于1万美元的案件，应由3名仲裁员组成合议庭，并由各方当事人分别制定一名仲裁员，而中立的仲裁员则由双方合意从全美证券争议仲裁员名册上共同指定。美国仲裁协会制定《证券争议仲裁规则》则是以2．5万美元为界限来确定两类仲裁庭的形式。@李志研．论美国证券仲裁制度及其对我国证券仲裁制度设计的启示[D]．上海：华东政法大学，2004：30． 硕士学位论文2．仲裁员的分类为了确保仲裁的公正性和专业性，《统一仲裁规则》将仲裁员分为专业仲裁员和公众仲裁员，且规定仲裁庭中的大多数仲裁员应该是公众仲裁员，但最初的《统一仲裁规则》并没有对二者进行界定，仅在初版的《程序手册》中规定非专业仲裁员是指“与证券经纪商或证券业组织没有关联且不受雇于它们的个人”。④由于区分标准的主观肆意性和不确定性，致使业界，尤其是公众投资者对证券仲裁的公正性以及仲裁员的公正性产生了疑问。McMahon后，证券业仲裁联席会议对《统一仲裁规则》的第8条进行了修改，采用列举和排除的方式，明确规定了5类人员不属于公众仲裁员的范畴。@在美国证券争议仲裁中，仲裁庭的多数成员应当由公众仲裁员担任。如果仲裁庭的组成为独任仲裁庭，在当事人无异议的情况下，一般默认为公众仲裁员。在全美证券争议仲裁员名册中有很大一部分是法律界的知名人士，他们在法学界享有较高的赞誉。与专业仲裁员不同的是，他们并过多的纠缠于繁杂的证券业务技术细节，而是更侧重对于证券发行、交易过程相关的各类合同的分析。同时，他们也能依法判断是非曲直，往往比专业仲裁员更能胜任这样的工作。三、仲裁员的权利与义务1．仲裁员的权利在处理证券争议案件中，仲裁员拥有较大的权限。根据美国《联邦仲裁法》的规定，仲裁员有权传唤证人出庭作证，仲裁员有权强迫经传唤但拒绝或迟延出庭的证人，甚至还可以对其给与相应的处罚；在当事人不能出示证据时，仲裁员有权对证据进行出示；仲裁员还有权调取可能是案件实质性证据的文书或记录．等；@除非当事人在仲裁协议中明确排除，仲裁员有权按照自己的司法见解作出。SeeSecuritiesIndustryConferenceonArbitrationProcedures(1980)，at3．@(1)经纪人、注册投资顾问和从证券业退休的人；(2)过去3年内曾在证券业界工作的人；(3)对证券委托人投入了20％以上精力的律师或会计；(4)证券从业人员的配偶。(5)依据商品交易法注册的个人，作为注册期货协会会员的个人，作为任何商品交易会员的个人或是与这些人有关联的个人。·@《联邦仲裁法》第7条：仲裁员传唤证人；费用；强迫出庭。不论是否依照本法案所指定的仲裁员全体或者过半数，都可以用书面传唤任何人出席作证，并且可以命令提出被认为是案件实质证据的簿册、记录、证件或者文件。证人的出席费用同美国法院证人的费用一样。传票应当用仲裁员全体或者过半数的名义签发，并且应当送达被传唤人，传票的送达方法同法院传票一样。如果被传唤作证的人拒绝或者拖延出席，仲 美国证券争议仲裁制度比较研究仲裁裁决，而不必完全局限于法律规定。美国证券仲裁有其独特且相对宽松的证据规则，因此在认定和采纳证据的过程中，仲裁员拥有的权限也是相对较大的。美国仲裁协会《证券争议仲裁规则》规定，当事人应提交与争议有关或有实质性联系的证据，而仲裁员则有权对证据的实质性和关联性作出判断，无需完全遵从法定的证据规则。证据是否具有重要性，以及证据应否被采纳，仲裁员可以根据自己的经验和专业知识作出正确的判断，不必完全囿于联邦证据法和州证据法的相关规定。此外，NASD等证券业自律组织的仲裁规则中也规定了仲裁员可对证据的实质性和关联性作出判断，不一定完全遵从证据法定原则，仲裁庭甚至可以接纳传闻证据。除此之外，《证券争议仲裁规则》还赋予了仲裁员对此规则享有最终解释权。为使裁决能得到顺利的执行，仲裁员有权采取适当的行动，甚至是处罚措施。仲裁员的此种解释权和处罚行为都具有终局性，约束力及于各方当事人。通常一旦仲裁裁决作出，仲裁员的权力也随之结束。但有些州的仲裁法律及《统一仲裁规则》都允许仲裁员对裁决进行修改，但修改的范围仅限于形式方面，如文字错误、计算错误等。毫不夸张地说，美国证券争议仲裁的仲裁员是准法官，他们像法官一样享有较大的豁免权，一般情况下仲裁员不会因没有尽到合理的注意义务或行使合理的技能而被提起民事诉讼，但法律对仲裁员的不当行为有明确的惩罚性规定的除外。2．仲裁员的义务为了确保仲裁员能公平、公正地处理案件，同时避免私人利益的卷入，《统一仲裁规则》第11条明确规定了仲裁员的披露义务。该条要求仲裁员向仲裁委员会主任如实告知那些可能妨碍其作出公正裁决的因素。该条不仅要求仲裁员披露任何与案件有关的个人经济利息关系，还要求披露任何可能影响仲裁裁决的现在或过去的职业、生意往来、家庭或社会关系等等。此外，仲裁员还要披露个人和当事人或其律师、证人之间的关系。美国仲裁协会《证券争议仲裁规则》也对仲裁员的独立性和公正性进行了规定，即回避程序。为了明确告知仲裁员相关的裁员全体或者过半数所在地区的美国法院，根据请求，可以强迫他出席，或者按照美国法院关于保证证人出席或者处罚拖延、拒绝出席的规定，给予处罚。 硕士学位论文职责，仲裁员被指派一个案件时，仲裁机构都会发给其一本《商业争议仲裁员道德守则》和一本由证券业仲裁联系会议编制的《仲裁员手册》。第二节美国证券争议仲裁的基本程序与规则为了统一各自律组织的仲裁规则，证券业仲裁联席会议首先制定旨在解决客户小额申请的简易仲裁程序。不久后，证券业仲裁联席会议着手制定既适用于小额申请，同时也能解决大额申请的综合的《统一仲裁规则》。如若对美国各自律组织的规则有一定的了解，其实不难发现，各自律组织的规则实质上大同小异。而《统一仲裁规则》进一步协调了各自律组织规则的冲突，缩小了它们之间的差异。以下将以《统一仲裁规则》和美国仲裁协会的《证券争议仲裁规则》为依据，介绍一个常见的证券仲裁程序：一、申请与受理通常一个仲裁案件都是始于一个仲裁条款或一份仲裁协议。①就现在而言，由于各自律组织要求证券商必须以接受规则或章程中规定的仲裁条款为获得其会员资格的前提，也就表明即使争议双方未签订仲裁协议，公众投资者也可以提出仲裁申请，而作为自律组织会员的经纪商有义务参加仲裁，否则将要面临双重压力。《统一仲裁规则》第13条对仲裁程序的启动及仲裁申请书、仲裁协议、答辩书等仲裁文书的送达作了具体的规定。争议一方向仲裁机构提交仲裁申请书等材料来启动仲裁程序，同时仲裁机构会要求其签署一份服从仲裁裁决的协议。《统一仲裁规则》第4条规定提交仲裁的时效为6年，从引起申请的事件发生之日起算。绝大多数案件由交易发生地或证券发行地的附属于自律组织的仲裁机构管辖。案件受理后，仲裁委员会主任将递交一份仲裁申请书副本给被申请人，被申请人须在20个工作日内作出答复或向仲裁机构递交答辩状(Conterclaims②)、反请求(Cross—claims@)、第三方请求(Third—partyClaims④)，并附上相应的证据。随后，仲裁委员会主任也会将被申请人的答辩状或反请求递交给申请人，申请人须在10个工作日内作出答复。值得一提的是，NYSE和NASD规则规定，如果被申请人未提交或未按时提交答辩状或反请求，则函SICAUniformCodeofArbitrationProcedureS31(a)；NYSEConstitutionRule637@Aclaimagainstclaimant．@Aclaimbyarespondentagainstaco—respondentpreviouslynamedbytheclaimant．@Aclaimbyarespondent-againstapartynotalreadynamedintheproceeding．24 美国证券争议仲裁制度比较研究构成对申请人请求的否认，亦无权在以后的程序中对申请人的仲裁请求提出任何形式的抗辩。与申请人签署服从仲裁裁决协议相对，被申请人也需要签署一份这样的协议。但在美国证券仲裁的实践中，有少数当事人会拒绝签署服从仲裁的协议，从而规避对自己不利的裁决。即便如此，美国从未发生过因当事人拒绝签署服从仲裁裁决的协议而致使仲裁裁决被法院撤销的情形，法院坚持认为裁决对当事人都具有约束力。二、开庭开庭地点是整个仲裁程序中的一个重要因素，开庭地点的选择一般倾向于保护投资者。依据《统一仲裁规则》，当各方当事人向仲裁庭提交了仲裁申请书和答辩状以后，仲裁庭便告知其仲裁地点。虽然证券争议仲裁程序中规定了以方便当事人作为选择开庭地点的依据，但各自律组织却仍然坚持在投资者所在地进行证券争议仲裁。这可能意味着证券经纪商为了参加仲裁往往必须负担其证人、律师往来于各地的费用，而投资者便可以享有同城仲裁所带来的便利。NASD和NYSE都规定以争议发生时客户的住所为开庭的地点。因此，在许多案件中，开庭地点就成了当事人争议的重要内容之一。④《统一仲裁规则》则规定，仲裁委员会主任有权决定首次开庭的时间和地点，并在开庭15日前告知各方当事人，以后的开庭时间和地点则由仲裁庭决定。经适当充分通知，当事人无正当理由不到庭的，仲裁庭可作缺席判决。《统一仲裁规则》规定的开庭程序如下：①仲裁员宣誓；②各方当事人陈述案情，出示证据；③证人宣誓，当事人对其进行交叉询问，但不得向证人进行诱导式提问，提供证人的一方可以提供证人的证言代替证人出庭，但必须说明原因；④被申请人可提出反请求；⑤当事人双方进行辩论⑥当事人作总结陈述。②另外，如果仲裁委员会主任认为确有必要或经一方当事人或仲裁员书面申请，可以召开一次审前会议，审前会议可以采用书面、电话、面对面等多种形式。当事人有权在审前会议上提出自己的主张，且证据规则并不能适用于审前会议，而是由仲裁员自由裁量。究其实质，审前会议类似调解，对各方当事人并没有严G叶红光．证券纠纷仲裁制度：证券诉讼的替代机制[J]．证券市场导报，2002(5)．售占小平．证券争议仲裁制度研究⋯以保护投资者权益为视角[D]．北京：对外经济贸易大学，2003：20． 硕士学位论文格的拘束力。一旦当事人之间没有达成调解协议，余下事宜将由新选任的仲裁员来决定。三、仲裁裁决的作出裁决书应在庭审结束后30曰内以书面的形式作出，并经多数仲裁员签署通过。裁决书中应当注明当事人的姓名，立案，做出立案决定和作出判决的时间，开庭的时间、地点及次数，争议事项的基本情况，双方的仲裁请求，裁决结果，并应附上仲裁员的姓名。裁决书应当予以公开，由作出裁决的仲裁员对案件的争执点、索赔及赔偿情况等作概括性介绍。仲裁裁决作出后，仲裁机构应当将裁决书副本送达给各方当事人。美国仲裁协会的《证券争议仲裁规则》对裁决的作出作了更加详尽的规定。与《统一仲裁规则》不同的是，它规定裁决书应当经全体仲裁员签名。除此之外，仲裁员必须说明对任何一项基于成文法的仲裁请求的处理情况的理由。对于裁决的送达方式，《证券争议仲裁规则》规定了私人送达、邮寄送达和公告送达三种送达方式。四、简易程序《统一仲裁规则》第2条对简易仲裁程序做了规定，简易程序能使小额申请快速、经济地得到解决。该程序适用于争议额为5千一l万美元的案件，预付保证金和其他费用为15-200美元之间。美国仲裁协会‘《证券争议仲裁规则》规定的简易程序适用于当事人请求额不超过2．5万美元的案件。为了快捷起见，简易程序采用电话的方式进行通知。简易程序中，除非当事人要求，否则采取书面审理方式，并在1日内作出裁决。除非当事人合意，否则在审理终结起14日内，仲裁员应作出裁决。五、裁决的执行从前文我们了解到美国证券争议仲裁包括自律组织仲裁和独立的仲裁机构仲裁两类。后者是利用一般商事仲裁制度来解决证券争议，裁决的执行也与一般商事仲裁无异，故在此不赘述。下文只对自律组织仲裁裁决的执行进行介绍。证券业自律组织规则及《统一仲裁规则》都规定了会员和与其关联人必须及时履行裁决，并赋予自律组织对不及时履行仲裁裁决的会员给予纪律处分的权 美国证券争议仲裁制度比较研究利。如NYSE规则明确规定，交易所会员如不履行仲裁裁决，就要出席NYSE的纪律聆讯，情节严重的还有可能被撤销会员资格。由于此类纪律出对只适用于会员和关联人，而不可能适用于一般的客户，一旦作为裁决负义务一方的客户未及时履行仲裁裁决，另一方当事人就有必要由法院对该裁决进行确认。美国《联邦仲裁法》第9条规定，在仲裁裁决作出后一年内，双方当事人都可以向法院申请确认仲裁裁决；除非裁决书依本法第10条①和第11条警被撤销、被修正或被改正，否则法院必须对仲裁裁决的效力进行确认。仲裁裁决一经法院确认，就如同判决书一样具有既判力和强制执行力。G第10条f撤销裁决的根据；重新审理](a)有下列情形之一的，仲裁裁决地属地区内的联邦法院可根据任何一方当事人的申请，撤销仲裁裁决：(1)以贿赂、欺诈或者不正当方法取得裁决的。(2)仲裁员全体或者任何一方显然有偏袒或者贪污情形的。(3)仲裁员有拒绝合理的延期审理请求的错误行为，有拒绝审核适当的实质性证据的错误行为或者有损害当事人权利的其他错误行为。(4)仲裁员越权或者·没有充分运用权利，以致对仲裁的事项没有作成共同的、终局的、确定的裁决。(5)裁决虽经撤销，但是仲裁协议规定的裁决期限尚未终了，法院可以酌情指示仲裁员重新审理。(b)仲裁的适用和仲裁裁决如明显不符合第5号法规第582条规定的情况，仲裁裁决地所属地区内的联邦法院根据受到不公正裁决的当事人的申请，可依据第5号法规第590条的规定，作出撤销仲裁裁决的命令。．4第11条[变更裁决的根据；命令]有下列情形之一的，仲裁裁决地所属地区内的联邦法院可根据人和一方当事人的申请，变更仲裁裁决：(a)裁决中显然有数字计算的错误，或者对人和有关的人、物或者财产的叙述有错误的。(b)裁决了未提交仲裁的事项，但对裁决的实质性内容没有影响的。(c)裁决的形式不完备，但并不影响争议实质的。’裁决可以用命令予以变更，以便贯彻裁决的意图，保证其公正性与合理性。27 硕士学位论文第四章美国证券争议仲裁制度对我国的借鉴意义证券仲裁作为仲裁的一种特殊类型，当然也具备了仲裁的一般性特征，但具体就中美两国的实际情况而言，利用证券仲裁来解决证券争议的情况却不可能一样。造成此种差异的主要原因在于一项法律制度的形成与本国的国情、历史传统、地理位置等因素息息相关。分析我国与美国相关情况的差异性，而后适当的借鉴美国成功的经验，正是笔者撰写此文的出发点和目的。目前，证券争议仲裁的运作层次和具体涉及大体有以下两种方式：第一种是采用一般的商事仲裁制度来解决证券争议，程序等各方面与商事仲裁基本一致，我国目前大都采用此种方式；另一种是设立专业的证券仲裁来解决证券争议，其仲裁机构、仲裁程序等都有别于一般的商事仲裁，总而言之，证券专业仲裁更具针对性，更倾向保护公众投资者的利益。第一节．我国的证券争议仲裁制度证券市场作为一个高端的资本市场，在国家金融血脉中占据很重要的地位，它不仅为社会先进生产力发展提供了长期的资本资源，还通过市场交易优化资本资源的配置。毫不夸张地说，证券市场的发展状况直接影响整个国民经济的持续、稳定和健康发展。但是，这个市场又是非常脆弱、并且极具变动性，它对经济环境、监管体制、法制环境等外在环境，甚至社会的诚信意识都有着很高的要求。其中包括一个完善的用来化解它内部的矛盾和冲突纠纷的解决机制，用以促进市场的和谐与稳定。要保证整个证券市场和谐稳定的发展，建立一个完善的争议解决机制来化解其内部的冲突和矛盾是十分必要的。一、我国证券争议仲裁的现状1．我国证券争议仲裁的立法现状在我国证券仲裁的发展历程中，出现过下列几部规范性文件：第一次对证券争议仲裁事项直接作出规定的是1990年上海证券交易所颁布的《上海证券交易所市场业务试行规则》，它首次对证券争议仲裁的有关事项作 美国证券争议仲裁制度比较研究出了原则性的规定。出该规则第252条规定：证券商对相互间发生的纠纷，在自行协商无效时，可提请本所仲裁，并承认该所仲裁为终局仲裁；未有仲裁约定的纠纷，本所不受理仲裁。虽然该规则在某些规定上与上位法有相冲突的地方，没有达到预期的效果，但该《规则》的颁布标志着我国证券仲裁制度的诞生。1991年4月，上交所对《上海证券交易所市场业务试行规则》的原则性规定进行了具体化，制定出了《上海证券交易所仲裁实施细则》。该细则对仲裁机构的设立、仲裁事项、仲裁庭的组成、仲裁裁决的效力等都作了较为详细的规定。同年4月，上交所还成立了证券争议仲裁委员会，作为证券争议仲裁的专门机构。该《细则》因制定时未广泛征求各方意见，在很多程序设计上与国家法律相悖，最后也未能得到有效的实施。1933年4月国务院颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》，该条例的颁布标志着我国证券争议仲裁制度进入了新的发展阶段。该条例规定了两类争议可以提交仲裁，即79条规定的“与股票发行或者交易有关的争议”以及第80条规定的“证券经营机构之间的及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议”。此外该条例还确立了任意仲裁与强制仲裁两种制度。1994年8月，国务院证券委员会公布了《关于指定我国国际经济贸易委员会为证券纠纷仲裁机构的通知》。该通知指定我国国际经济贸易委员会为专门的证券争议仲裁机构。但该《通知》既非法律，也非行政法规，所以《通知》的很多规定是缺乏相应的法律支撑的。1994年《仲裁法》的颁布和实施，标志着我国证券争议仲裁制度进入了确立阶段。《仲裁法》颁布前的一些规范性文件因违反了《仲裁法》确定的自愿仲裁的原则，且在内容上与《仲裁法》相冲突，因而失去了原有的法律效力。现行涉及证券争议仲裁且仍有效的法律或规范性文件主要有以下几部：《仲裁法》法第2条规定：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。证券争议不仅包括大量的民事合同争议，也包括证券侵权争议，因此证券争议也属于《仲裁法》第2条规定的仲裁事项。毫无疑问，证券争议仲裁也应遵守《仲裁法》的各项规定。2004年1月中国证监会与国务院法制办公室联合发布的《关于依法做好证。占小平．证券争议仲裁制度研究⋯以保护投资者权益为视角[D]．北京：对外经济贸易大学，2003i29． 硕士学位论文券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》。该《通知》明确规定证券期货市场主体之间发生的与证券期货经营交易有关的纠纷，属于平等民事主体之间发生的民商事纠纷，适用仲裁方式解决。但该《通知》并没有涉及具体的操作规定，仅表明其对证券仲裁的支持态度。《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》于2005年3月17日颁布，2005年5月1日开始执行，是为公正快速地解决当事人之间的金融交易争议而制定的规则。@该规则标志着中国金融仲裁制度，包括证券仲裁制度进入充分发展的新阶段。上述规范性文件虽然构成了我国证券争议仲裁制度的基本法律框架，但毋庸置疑的是立法的局限性和滞后性在很大程度上制约了我国证券仲裁制度的发展。2．我国证券争议仲裁的实践我国证券市场直至上个世纪80年代末、90年代初才开始建立并逐渐发展。1990年上海证券交易所颁布《上海证券交易所市场业务试行规则》才标志着我国证券仲裁制度的诞生，与美国证券仲裁近200年的历史相比，我国的证券仲裁起步很晚，直到1994年才出现第一个案例。1994年9月，北京两家证券公司因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题同另一证券公司发生争议，上述两家证券公司遂提起仲裁，该案因此成为我国证券仲裁史上的第一案。弩由于当时我国证券仲裁制度还处于起步阶段，同时也没有成熟的行业惯例，仲裁庭在审理案件时还参考和借鉴了国外有关承销费用划分的规定和习惯做法。这一案件对我国证券仲裁的实践和立法都产生了较大的影响。但近二三十年，我国通过仲裁方式解决的证券争议非常少，归根结底在于我国证券仲裁制度的不完善。随着证券市场的不断繁荣，尤其是近年来频发的证券争议，建立健全的证券仲裁制度已经亟不可待了。值得庆幸的是，由大连仲裁委员会与大连证监局共同研究设立，旨在处理大连辖区证券行业纠纷的专业仲裁机构——大连仲裁委员会证券仲裁中心于2012年11月20日在大连证券业协会正式挂牌成立。在一定程度上来说，该中心的成立填补了大连证券行业高端服务项目的空白，将进一步促进辖区资本市场证券争议解决机制的建立。写作过程中，笔者一直在关注大连仲。http：／／baike．baidu．com／view／438851．hun，2013—03-25．霞张治东．国际商事仲裁法[M]．北京：法律出版社，1998 美国证券争议仲裁制度比较研究裁委员会，尤其是其证券仲裁中心的动向。至此，还未曾有案件交付该证券仲裁中心仲裁，大连仲裁委员会也未对证券仲裁中心的程序规则等作任何特殊的规定。二、我国证券争议仲裁制度存在的主要问题1．忽视对公众投资者利益的保护证券市场中的证券违法行为屡见不鲜，就目前而言，虚假陈述、内幕交易和操纵市场是证券市场中较为常见的违法行为。由这些侵犯公众投资者的证券民事侵权行为所引发的证券争议是现阶段我国证券市场上最典型的争议。我国《民法通则》和《侵权责任法》等法律并没有把该类侵权行为界定为特殊侵权行为，而是作为一般侵权行为来对待。故在涉及公众投资者的证券争议中，公众投资者必须证明一般侵权的四个构成要件，即行为人的主观过错、行为的违法性、损害事实、违法行为和损害事实之间存在因果关系。这对于处于相对弱势的公众投资作者而言，无疑过于严格。原因在于公众投资者一般较为分散，加之维权的成本相对较高，公众投资者难以形成合力。如前所述，我国现阶段的证券争议几乎都是通过一般的商事仲裁程序来解决的，在整个仲裁程序中，无论是仲裁庭还是法院都更加注重仲裁双方的平等性，忽视了对公众投资者利益的保护。2．对证券争议的处理缺乏专业性专业性强是证券争议的一个显著特点，证券争议过程处理中，往往会触及许多技术性的问题，这就对居中裁断者的专业水平提出了很高的要求。美国的证券仲裁制度之所以能走在世界前列，并未各国所仿效，与其专业化程度是分不开的。突出表现在：一是有专门的仲裁机构；二是有专门的证券仲裁规则；三是制定了专门的审理程序；四是有完善的执行程序作为保障。这些专业化的规定和举措更符合证券争议的特点，使得证券争议解决更专业、更便捷。而我国尚重视证券争议本身的特殊性，解决证券争议缺乏专业性，既没有专门的仲裁机构及人员，也没有专门的证券仲裁规则，而是单纯利用一般商事仲裁，适用一般商事仲裁规则。当然，这是在排除我国传统立法的影响及实施专业化的成本之后，单就证券仲裁专业化的优势所作的判断。在实践中，是否实行证券仲裁的专业化，需考虑的因 硕士学位论文素除了证券仲裁专业化的优势之外，还要考虑证券仲裁专业化的必要性、可能性、专业化所产生的成本以及具体如何实施专业化等因素。④3．有关法律规定效力层级较低，且缺乏可操作性在上文中已经介绍了目前我国证券仲裁的立法现状，虽然相关规定较多，但大多以“通知”的形式出现，但根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，“通知”既不属于真正意义上的法律，也不属于行政法规。其余的也多表现为条例、规章或交易所规则等，效力层级地下，且内容简单过于局限，缺乏可操作性。虽然大量相关法律法规的颁布实施为解决证券争议提供了充分的法律依据，但这些法律法规仅仅是从规范市场主体行为的角度出发对于争议发生后各个主体间的责任认定问题进行了较为详细的规定，但并没有涉及争议发生后的争议解决方式及程序规则。从某种意义上来说，这些法律法规仅属于实体法范畴，并没有与之相配套的程序法，这就给司法实践带来了极大的障碍。除此之外，虽然《仲裁法》作为规定仲裁制度的母法，属于仲裁领域的一般性法律，这也决定了它不可能对证券仲裁这一特殊的仲裁制度进行全面且细致的规定。至此，我国有关证券仲裁的法律法规并未形成体系，法律框架还有待进一步完善。4．司法对仲裁过度干预众所周知，仲裁因一裁终局和不公开审理的特性赢得了争议双方的青睐，也迎来了旺盛的生命。正是因为仲裁的这些特性与其契约性的本质，要保证仲裁在公平、公正的道路上健康发展，司法监督便是不可或缺的，当然作为一种特殊仲裁的证券仲裁也是不例外的。我国《仲裁法》规定，仲裁在财产保全、证据保全及仲裁裁决的执行等方面都需要法院的协助与支持。建但这并不意味着司法可以毫无节制的干预和控制仲裁，法院对仲裁的监督应该是一种适度的监督，当然也包括对证券仲裁的监督。所谓适度司法监督，其内容应当包括以下四个方面：第一，应承认仲裁裁决的终局性；第二，法院原则上不审查或者严格限制审查裁决的实体问题，只审查仲裁程序是否合法；第三，在仲裁程序中，法院的监督以支持或者协助仲裁为主，且法院介入仲裁的范围以当事人或者仲裁庭的申请事由为限，不得擅自扩大监督的范围，在当事人与仲裁庭都不需要法院协助时，法院应@杨梅华．论我国证券仲裁制度及其启示[D]．广州：暨南大学，2006：27—28。江伟．论人民法院与仲裁机构的新型关系[J]．法学评论，1994(4)． 美国证券争议仲裁制度比较研究该采取“不干预主义”；第四，法院监督仲裁应该坚持以促进仲裁发展为主。①第二节美国证券争议仲裁制度对我国的启示一、证券争议仲裁的受案范围1．以任意仲裁为主，强制仲裁为辅任意仲裁是指依据争议双方当事人达成的仲裁协议或仲裁条款而进行的仲裁，它是我国《仲裁法》规定的意思自治原则的体现。强制仲裁是指依据法律的规定或双方当事人的约定，只能以仲裁方式解决其争议，而不能选择其它的方式解决他们之间争议的一种仲裁方式。纵观世界各国的仲裁制度，一般都以任意仲裁为原则，而以强制仲裁为例外。美国的证券仲裁之所以能在众多的争议解决机制中脱颖而出，很大程度取决于实行任意仲裁与强制仲裁相结合的制度。有时候看似合意的仲裁安排，却起到了强制仲裁的效果。例如，根据NASD的规则，要成为NASD的会员或各证券交易所的成员，必须接受其规则或章程中规定的仲裁条款。然而在美国，所有的证券经纪商都是NASD的会员，这就意味着所有的证券经纪商都必须接受投资者提出的仲裁条款，即便没有书面仲裁协议存在的情况下，客户对证券经纪商也可以要求进行强制仲裁。纽约证券交易所、美国证券交易所等多家自律性机构的章程中都有类似的规定。而美国法院实质上也已经承认了强制仲裁制度，认为它并不违反证券法中保护公众投资者的立法目标。就我国目前证券仲裁的现状来看，应在充分考虑自身实情的基础上，借鉴美国的相应做法，笔者认为目前我国仍应以任意仲裁为主，辅之以强制仲裁。证券争议是否属于任意仲裁的范围，前提是双方当事人之间是否达成了仲裁协议。而我国《仲裁法》第四条明确规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，双方应当在意思自治的基础上达成仲裁协议，否则仲裁委员会将不予受理。换句话说，如果当事人之间没有合法有效的仲裁协议，那么任何一方都不能强迫另一方进行仲裁，仲裁机构也不得进行仲裁。就目前业内人士广泛关注的证券虚假陈述而言，证券虚假陈述通常指证券市场的参与人，在证券发行、交易及其相关活动过程中，违反信息公开制度，违反证券法律法规的义务性或禁止性规定，作出与事实相背已张斌生．仲裁法新论[M]．厦门：厦门大学出版社，2002：370 硕士学位论文的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者受损的违法行为。①由其引发的民事侵权争议能否进行仲裁也是现在业内人士比较关注的问题，笔者认为此类争议是否能进行仲裁，关键在于争议双方之间是否存在合法有效的仲裁协议，当然也包括争议发生后，双方当事人补充签订的仲裁协议或仲裁条款。对于强制仲裁而言，应该要求各类证券经营机构不得拒绝仲裁作为解决争议的方式，对于是否要求所有争议当事人(尤其是投资者)必须接受仲裁解决方式应该留有余地，因为证券仲裁的普及需要一定的时间和过程。@仲裁应当成为证券经营机构与投资者之间解决争议的首选方式，应当在双方之间的合同中有相关的条款。作为相对弱势一方的投资者一旦提起仲裁申请，此争议就必须通过仲裁的方式解决。但是如果投资者不愿意通过仲裁的方式解决，那么仲裁机构不得采用强制仲裁的方式取得该案件的管辖权。这不仅可以促进我国证券仲裁的普及，更能提高证券仲裁在诸多争议解决方式中的地位，最重要的是能更好地维护公众投资者的利益。2．可仲裁的证券争议类型就证券争议中“证券”的类型而言，美国最早可交付仲裁的证券仅为股票，但后来通过判例使得证券的类型扩大到1933年《证券法》上的各类证券。在美国，只要证交会和法院有共识，几乎所有的金融商品或凭证均可被视为证券。我国证券争议仲裁受理的证券种类应包括我国《证券法》所规定的各类证券，包括政府债券@、公司股票、公司债券等。此外，美国证券争议仲裁的法律和仲裁规则基本上将所有在证券发行、交易过程中发生的争议都纳入仲裁范围，这点也是值得我们考虑和借鉴的。美国证券争议仲裁争议的种类己在本文的第一章进行了详细的介绍，此处不赘述。我国目前仲裁制度分为国内仲裁和涉；,h400裁两类。在涉及证券争议仲裁制度时，我国证券争议仲裁受理的争议种类应借鉴美国的做法，可以采用单一的仲裁体制，以列举和概括两种方式加以明确规定。证监会和国务院法制办在2004年颁布了eye于依法做好证券、期货合同纠e马其家．证券民事责任法律制度比较研究[M]．北京：中国法制出版社，2010：22．②王秉乾．证券仲裁法律制度研究[D]．北京：对外经济贸易大学，2004：40．@政府债券虽为有价证券，但为豁免证券，发行无须按照证券法规定的程序办理。 美国证券争议仲裁制度比较研究纷仲裁工作的通知》，通知规定了适用仲裁方式解决的六种情形。④在上述列举的基础上概括式的规定，不论案件的性质是否具有涉外因素，凡是投资者与证券商订立的契约，同意以仲裁方式解决争议的，证券商和交易所或证券商之间的争议，均可向仲裁委员会申请仲裁。虽然，该《通知》例举的证券争议类型基本上涵盖了目前我国证券市场上的发生的各类争议，但笔者认为，在此基础上应该增加一定的限制，依据我国《仲裁法》第3条的规定，依法应当由行政机关处理的行政纠纷，如证交所与证监会之间发生的争议不能成为此受案范围之列。另外，该《通知》同时规定“上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁，另行研究确定”。此种做法即是把该类争议排除在仲裁之外，同时也是为了避免集团仲裁。在证券交易委员会和证券业协会的支持下，包括NASD、NYSE在内的美国几家主要的自律组织机构，已经将集团诉讼排除在证券仲裁的范围之外了。由于集团仲裁由于存在程序复杂、难以确定原告资格等问题，笔者认为在理论研究尚未深入、实践有待加强的情况下，为稳妥起见，应该将集团仲裁排除在证券仲裁的受案范围之外。二、证券争议仲裁协议从上文中我们了解到美国的证券业自律组织章程中基本都对证券争议仲裁作了相关的协议安排。为了推动证券仲裁的发展，我国证券监督管理委员会也可以借鉴美国证券交易委员会的做法，要求证券业自律组织在其章程中对证券仲裁作出协议安排，并监督证券业协会和证券交易所在其章程和交易所营业细则中作出证券仲裁的规定，以便于会员遵守。如可以在我国证券业协会章程中如此规定：本协会会员依法进行的证券交易，如果出现纠纷，当事人可以约定进行仲裁。但在证券商和证券交易所或证券商相互间，不论当事人之间是否订立仲裁协议，均应当进行仲裁。此外，上文中还提到了与客户签订争议前仲裁协议是美国一些证券业自律组①1、证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间因证券发行、证券承销产生的纠纷；2、证券公司、期货经纪公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构与客户之间因提供服务产生的纠纷；3、基金发起人、基金管理公司、基金托管机构之间因基金发行、管理、托管产生的纠纷；4、会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷；5、上市公司、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司因股权变动产生的纠纷：6、证券公司、证券投资咨询机构、期货投资咨询机构、期货经纪公司、上市公司、基金管理公司、登记结算机构及其他证券、期货市场主体之间产生的与证券、期货交易有关的其他合同纠纷。’ 硕士学位论文织惯常采用的方法，而在美国的证券争议仲裁实践中，期权客户委托合同、现金客户委托合同和保证金客户委托合同一般规定有标准仲裁条款，而这些期权客户委托合同、现金客户委托合同和保证金客户委托合同大都是证券公司自己制作的标准格式委托合同。美国证券交易委员会在1987年曾对这些合同使用标准仲裁条款的情况进行调查。调查显示，在接受调查的65家证券公司中，89％的保证金客户委托合同附有仲裁条款，83％的期权客户委托合同附有仲裁条款，但在现金客户委托合同中附有仲裁条款的只有40％，由于在客户委托证券商进行有价证券交易的过程中，保证金及期权账户的资金风险较大，因此，证券业界倾向于使用证券争议仲裁。笔者认为我国证券监管部门，我国证券业协会和上海、深圳交易所可借鉴此做法，推荐、引导证券公司、上市公司和投资者使用标准仲裁合同条款，供当事人选择使用。众所周知，仲裁是以当事人的意思自治为前提，但在新兴的证券市场上，包括公众投资者在内的市场主体往往对证券仲裁并不十分熟悉，从保护投资者利益的角度而言，采用适当的指引方式是行之有效的。’三、证券争议仲裁机构上文中提到在美国，证券争议仲裁机构的设置趋于多元化，既有美国仲裁协会这样的全国性仲裁机构，也有各种证券业自律组织资助的证券争议仲裁机构。为了避免垄断，我国在仲裁机构的设置方面可以借鉴美国的做法，对证券仲裁机构进行多元化的设计，保证各机构能展开公平的竞争，避免一家或少数几家机构垄断仲裁业务，提高证券争议仲裁公平公正的形象。由于我国的证券争议是通过一般的商事仲裁程序来解决的，凡依我国《仲裁法》规定设立的仲裁委员会都有可能成为证券争议的仲裁机构。但证券争议仲裁的专业性、复杂性及较大的社会影响力等特征决定了在推进证券争议的过程中，由国家有关部门和证券业有关机构采取试点和推荐的方式来选择有关仲裁委员会主要承担证券争议仲裁工作，是必要和可行的。笔者认为，在选择和推荐证券争议仲裁机构方面，有下列四种可供选择的方案：1．中心城市的仲裁委员目前我国现有仲裁机构180多家，几乎遍布全国所有省份。如果所有的仲裁机构都能受理证券争议仲裁案件，我们首先要面临的一个问题就是：证券争议仲 美国证券争议仲裁制度比较研究裁的专业性如何保证?当然有利的因素也是显而易见的，争议双方可以在就近的仲裁机构解决争议，不用舟车劳顿，也无需支付额外的费用。综合考虑以上情况，笔者认为现阶段我们可以选择一批各方面条件都比较成熟的一、二线城市的仲裁委员会，如北京、上海、广州、长沙等仲裁委员以及中国国际经济贸易委员会进行试点，待条件成熟之时可以进一步推广。2．国际经济贸易仲裁委员会我国国际经济贸易仲裁委员会是一个专门以仲裁方式解决发生于国际或契约性或非契约性经济贸易纠纷的常设仲裁机构，仲裁委员会设在北京，另在上海和深圳设有分会。1994年8月国务院证券委员会公布了《关于指定我国国际经济贸易委员会为证券纠纷仲裁机构的通知》，该通知指定我国国际经济贸易委员会为专门的证券争议仲裁机构，有权受理证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议。为了进一步做好证券仲裁工作，中国国际经济贸易仲裁委员会与证监会就贯彻《仲裁法》和拟定证券仲裁员名单等事项进行了专门的商谈，制定了《证券纠纷仲裁员名册》，聘请了62名证券专业人士为仲裁员，负责审理证券争议案件。最近几年，该仲裁委员会审理了一系列关于股票争议和国债回购争议的案件，积累了颇多经验。④这一方案的可行之处在于该仲裁委员会经验颇丰、口碑较好。但一个亟待解决的问题是《关于指定我国国际经济贸易仲裁委员会为证券纠纷仲裁机构的通知》将其指定为解决证券争议的“御用”仲裁机构，但这点与我国现行法律存在着较大的冲突。如不从根本上解决此问题，也注定了此种方案不能成为最佳的方案。3．上海交易所和深圳交易所美国的证券业自律组织内部都设立了专门的仲裁机构，负责仲裁自己与会员、会员之间及会员与其客户之间发生的证券争议，这种模式属于典型的行业内部仲裁模式。上交所和深交所可以在章程中明确规定内部仲裁机构设立的条件、程序等，也可规定自己与会员、会员之间及会员与其客户之间发生的证券争议由交易所的内部仲裁机构仲裁，仲裁裁决由证券交易所依照章程中所规定的内部约束机制来监督执行。这种行业内部仲裁的模式在国际上有丰富的经验@马其家．美国证券纠纷仲裁法律制度研究[M]．北京：北京大学出版社，2006：266．‘37 硕士学位论文可循，能为今后我国《仲裁法》的修改提供相关的经验，促使我国着力开辟一条专业仲裁的道路。值得一提的是，这一方案的不足之处在于行业内部的仲裁裁决尚缺乏法律上的强制执行力。4．证券业协会与仲裁委员会合作仲裁第四种方案就是某些中心的仲裁委员会与证券业协会或其分会合作进行证券仲裁。第一种方案中提到的中心城市的仲裁委员会一般都拥有完善的组织机构和相对丰富的仲裁经验。中国证券业协会拥有强大的证券专业人才资源和会员网络，且证券业协会对其会员还具有一定的约束职能，有助于会员更加自觉地履行仲裁裁决。笔者认为可利用证券业协会的优势，向其会员单位提供信息和指引，制定并推荐其会员使用合适的仲裁条款，同时向仲裁委员会引荐优秀的证券专业仲裁员。这种相得益彰的结合，不仅可以推进证券仲裁事业的发展，更可以提高证券仲裁的和解率以及仲裁裁决的自动履行率。于2012年11月20日在大连证券业协会正式挂牌成立的大连仲裁委员会证券仲裁中心就是采用的此种模式，该中心旨在处理大连辖区证券行业争议，填补了大连乃至全国证券行业高端服务项目的空白。综上所述，笔者认为第四种方案是目前我国证券仲裁机构设立的最佳模式，而第三种方案在条件成熟的时候，也是很值得推崇的，因为它将标志着专业仲裁④时代的到来。四、证券争议仲裁程序规则我国的证券市场已经进入了蓬勃发展的时期，与之相适应，我国应有一套完备的解决证券争议的仲裁制度。在这方面，我国证券业协会将会有用武之地，它可以通过其协调作用，组织证券业界制定《证券争议仲裁示范规则》。以下，笔者将就证券争议仲裁程序规则谈谈自己的一些构想：1．申请与受理证券争议发生后，当事人应当首先向仲裁委员会提出申请书并缴纳相应的仲裁费用，并附有关证据资料。证券争议仲裁申请书中应载明当事人的具体信息、申请事项及理由，证据及证人的具体情况等，且该申请必须在规定的期限内提出，。如知识产权争议仲裁、工程纠纷仲裁、体育纠纷仲裁等。 美国证券争议仲裁制度比较研究此即证券争议仲裁的时效。当事人因证券争议提出仲裁申请，应从知道或应当知道其权利被侵害之日起的一定时限内提出，否则将不予受理。以上海证券交易所为例，其规定的证券争议仲裁的请求期限为15日。为了充分保护投资者的权利，规则可以规定，损害赔偿请求权，自有请求权人知道或者应当知道权利被侵害之日起2年间不行使而消灭；自募集、发行或买卖之日起5年不行使而消灭。仅有当事人的申请，并不当然开始证券仲裁程序，而需要接受证券争议仲裁申请的机构对当事人的申请进行审查，包括审查仲裁请求期限，以及是否具备仲裁协议等。如审查结果符合规定即可受理，否则不予受理。2．庭审前程序《统一仲裁规则》第20条对庭审前程序进行了规定，根据此条的规定，当事人应当在庭审前自愿交换相关文件，以便加快仲裁的进程。虽然在庭审前交换文件并非重要的程序性问题，但这样做可以防止一方搞突然袭击，在庭审阶段才出示证据，导致对方当事人不知所措。在证券争议中，通常来公众投资者的实力与证券经营机构往往不对称，后者掌握的证据和保有的信息要大大超出前者，而庭审前程序正是为了防止后者利用其优势地位搞突然袭击，从而损害公众投资者的利益。对于这一点，我国“证券仲裁示范规则”应予以特别重视，要强调保护投资者的利益。3．开庭证券仲裁应以开庭为原则，但当事人协议不开庭的，仲裁庭可依仲裁申请书、答辩书以及其它仲裁文书直接作出仲裁裁决。开庭仲裁有利于查明事实真相，开庭时，应提前通知双方当事人，当事人应当按时到庭，经两次通知无正当理由不到庭的，仲裁庭可作缺席裁决。作仲裁裁决前，仲裁员应当经过集体评议，集体评议后，仲裁庭作出仲裁裁决，并以仲裁裁决书通知双方当事人，仲裁裁决书内容包括：当事人双方的年龄、籍贯、争议事项及理由、仲裁裁决结果、仲裁委员会的签章等。至于仲裁裁决的形式，必须是书面的，且经仲裁员的签名。如仲裁庭不能形成多数意见时，依据我国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》第54条第2规定，仲裁裁决依首席仲裁员的意见作出。 硕士学位论文4．证据规则在美国的证券仲裁实践中，仲裁庭认定的证据甚至可以超出民事诉讼法规定的证据种类的范畴。例如，美国仲裁协会的《证券争议仲裁规则》以及NASD等证券业自律组织的规则中就规定，仲裁庭有权对证据的关联性和实质性作出判断，无须完全遵从证据法定原则，仲裁庭甚至可以接纳传闻证据。这种坚持灵活证据规则的做法，可资我们借鉴。在我国的证券仲裁过程中，应当允许仲裁庭对一般性的法律规定采取较为灵活的应对措施。①在《示范规则》中我们可以作如下规定：除非争议双方另有约定，仲裁员可以不受实体法和证据法原则的约束，仲裁员无须完全遵从证据法定原则，g对于非重要问题的证据认定，仲裁员可以运用自己的法律知识和专业知识慎重地接纳传闻证据。辽5．仲裁裁决的作出前文对美国证券争议仲裁裁决的作出进行了相关的介绍和分析，其高效性和缜密性是我国证券争议仲裁所适用的统一商事仲裁规则难以比拟的。统一的商事，仲裁规则是根据一般商业活动的特点而制定的，所规定的期限和审限都比较长，且一般要求书面通知，如当事人答辩期限为收到仲裁通知起45天，第一次开庭通知需提前30天，审理期限为组庭之日起9个月，较长的期限规定无法很好适应证券高速运作的特点，也无法适应证券市场变幻莫测和证券争议仲裁快速高效的特点。@针对证券争议仲裁的特性，《示范规则》可以适当缩短证券仲裁的期限和审限，以提高资源的利用率，减少当事人的仲裁成本。除此之外，有关仲裁裁决书应记载事项、文书的送达等仍应当遵守现行仲裁法的规定，但应当另备裁决书副本，交由证券业协会和相关的证券交易所保存备案。6．裁决的执行裁决书生效以后，当事人应当在规定的期限内自动履行，逾期不履行的，另一方当事人可申请法院强制执行。在我国，证券争议的双方当事人一般都在证券G梁松．论我国证券仲裁法律制度的完善⋯兼论美国证券仲裁的特点及其启示[D]．北京：中国政法大学，2008：40．4李伯侨，杨梅华．论证券仲裁中对公众投资者的特殊保护[J]．商场现代化，2005(19)．。MarkJ．Astarita．Esq．OverviewoftheSecuritiesArbitrationProcess．http二1lNNpMSeclaw．Com，2013．02．20．a马其家．美国证券纠纷仲裁法律制度研究[M]．北京：北京大学出版社，2006：300． 美国证券争议仲裁制度比较研究交易所设有清算账户，由仲裁委员会交由证券交易所执行，难度不大。在美国证券争议仲裁实践中，对于不及时履行仲裁裁决的一方，对方当事人除了申请法院强制执行外，还可请求证券主管部门作出行政处罚，或者请求证券业自律组织作出纪律处分，这些措施都充分体现了美国证券法保障公众投资者利益的立法精神。笔者认为，我国证券交易所章程也应该明确规定，对不履行证券争议仲裁裁决的交易所会员，将要出席证券交易所的纪律聆讯，情节严重的还有可能被撤销其会员资格。同时，也可以通过修改《证券法》，赋予国务院证券监督管理机构以行政处分的方式间接强制作为证券商的当事人履行义务的权利。41 硕士学位论文垒±；五：口F口美国证券争议仲裁之所以成为诉讼外解决证券争议的一种重要方式，一方面是由于证券争议仲裁相对于法院审判来说更为快捷、简便、成本低廉。正因如此，争议双方当事人就乐于选取仲裁解决他们之间的争议。另一方面，从证券争议仲裁的发展历史来看，证券争议仲裁得以快速发展，逐步扩大其可仲裁性的范围是与美国联邦国会的立法，即《1925年联邦仲裁法》的强烈支持和鼓励仲裁的联邦政策分不开的。我国证券市场建立至今已有二十余年的历史，证券争议数量呈逐年递增的趋势，但通过仲裁方式解决的案件少之又少。因此，我国证券争议仲裁发展的空间还很大。如何发展和完善我国的证券争议仲裁制度是摆在我们面前的一项重大课题。笔者认为美国发展证券仲裁的经验可供借鉴，但万万不能离开我们的国情，更不能简单地生搬硬套，而是要从功能和价值上进行纵向的比较分析，而后予以借鉴。但无论如何，独立、客观、公正、高效、快捷、方便、费用低廉、自动履行裁决率高也是我国证券争议仲裁制度赖以发展的基础，法律、法院、证券监管部门和证券业协会的推动和支持也应是我国证券争议仲裁得以发展的重要保障。42 一、中文参考文献参考文献1．著作类[1]杨良宜．国际商务仲裁[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．[2]赵秀文．国际商事仲裁及其适用法律研究[M]．北京：北京大学出版社，2002．[3]宋连斌．国际商事仲裁管辖权研究[M]．北京：法律出版社，2002．[4][英]施米托夫．国际贸易法文选[M]．赵秀文译．北京：中国大百科全书出版社，1993．[5]吴晓求主．证券市场概论[M]．北京：中国人民大学出版社，2002．【6]肖太福．股票发行与上市法律实务[M]．北京：群众出版社，2005．[7]吴杰．仲裁法精要与依据指弓i[M]．北京：人民出版社，2005．[8]吴晓求．证券市场概论[M]．北京：中国人民大学出版社，2002．[9]赵秀文．国际商事仲裁法[M]．北京：人民大学出版社，2004．[10]杜新丽．国际商事仲裁理论与实践专题研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2009．[11]艾伦．雷德芬，马丁．亨特．国际商事仲裁法律与实践[M]．林一飞，宋连斌译．北京：北京大学出版社，2005．[12]赵健．国际商事仲裁的司法监督[M]．北京：法律出版社．2000．[13]张斌生√中裁法新论[M]．厦门：厦门大学出版社．2004．[14J-J-婕译，／J、岛武司，伊藤真编．诉讼外纠纷解决法[M]．北京：中国政法大学出版社，2005．2．期刊论文类[1]陈真．证券争议纠纷解决方式之探讨[J]．仲裁与法律，2002(5)．[2]何震、方菲．关于美国证券仲裁发展的几个重要判例之评析[J]_河北法学，2003(9)．[3]何震、方菲．浅议美国证券仲裁制度的特征[J]．武汉大学学报(社会科学版)，2003(7)．[4]q明明．论美国证券仲裁程序的特点[J]．法制与社会，2007(8)．[5]沈四宝，王晓川，沈建中．仲裁是解决证券纠纷的有效方式[J]．法制日报，2002(9)．[61沈四宝，王Vc／Il，沈建中．关于推进证券仲裁的若干问题[J]．法制日报，2002(11)．[7]沈四宝，王晓川，沈建中，马其家．美国证券仲裁及其启示[J]．证券市场导报，2003(1)．43 【8]叶红光．证券仲裁制度：证券诉讼的替代机制[J]．证券市场导报，2002(1)．[9]徐萌．论我国证券强制仲裁制度[J]．北京仲裁，2006．[10]陈真．证券争议纠纷解决方式之探讨[J]．仲裁与法律．2002(5)．[11]黄昱萍．关于我国证券仲裁制度构建的思考[J]-北京仲裁．2004(1)．[12]张韶华．证券争议：两种法律解决途径的比较分析[J]．当代经济科学．2004(1)．[13]李伯侨，杨梅华．论证券仲裁中对公众投资者的特殊保护[J]．商场现代化．2005(19)．【14]陈岱松，魏华文．论中国证券纠纷仲裁法律制度之构建[J]．财贸研究．2009(04)．【15]饶常林，常健．论证券争议仲裁制度的立法完善——以投资者合法权益的保护为中心[J]上海大学学报(社会科学版)．2006(02)．[16]胡改蓉．证券纠纷解决机制多元化的构建[J]．华东政法大学学报．2007(03)．[17]李晓阳．仲裁中调解制度初探[J]．云南社会主义学院学报．2012(06)．[18]宋连斌，黄进．《中华人民共和国仲裁法》(建议修改稿)[J]．法学评论．2003(04)．3．学位论文类[1]占小平．证券争议仲裁制度研究一以保护投资者权益为视角[D]．对外经济贸易大学法学院．2003．[2]廖昂．证券仲裁制度研究[D]．湖南大学．2006．[3]徐柯柯．我国仲裁法律制度问题研究[D]．南京航空航天大学．2006．[4]王秉乾．证券仲裁法律制度研究[D]．对外经济贸易大学．2004．[5]李志研．论美国证券仲裁制度及其对我国证券仲裁制度设计的其实[D]．华东政法学院．2004．[6]戴龙凤．证券纠纷仲裁制度研究[D]．对外经济贸易大学．2005．[7]杨梅华．论美国证券仲裁制度及其启示[D]．暨南大学．2006．二、外文参考文献’[1]DavidA．LiptonjBrokerDealerRegulation[M]．ClarkBoardmanConlPany,Ltd，2001．[2]PhilipJ．Hoblin，SecuritiesArbitration，Procedure，Strategies，Case[M]．theNewYorkInsitituteofFinance，2001．．[3]MarkJ．Astarita，Esq．OverviewoftheSecuritiesArbitrationProcess．2012—12·23． 附录攻读硕士学位期间发表的学术论文[1]林运．《鹿特丹规则》对承运人权利义务影响浅析[J]．今日湖北，201245 致谢落笔之际，思绪万千。在湖南师范大学法学院学习，是我人生中最为重要的一段求学历程。回首这三年的研究生生活，不禁感慨、感动和感激。三年来，法学院的恩师们严谨细致、一丝不苟的作风一直是我工作、学习中的榜样。他们循循善诱的教导和不拘一格的思路给予我无尽的启迪，指引着我一步步迈入法学殿堂。王葆莳副教授作为我的指导老师，其严谨的治学态度、渊博的知识、精益求精的工作作风对我影响很深。从尊敬的导师身上，我不仅学到了扎实的专业知识，也学到了为人处事的道理。在毕业论文的写作过程中，导师给予了我细心的指导，在百忙之中给我修改论文，并给出了许多宝贵的建议。可以说从论文的选题、基本框架的确定，到最后的定稿，导师倾注了大量的心血。在此我要向我的导师致以最衷心的感谢和深深的敬意。感谢研究生阶段学习中所有关心和帮助过我的领导、老师、同学和朋友，他们给予我的指导、帮助及宽慰都对我助益颇多，在此向他们表示由衷的谢意!同时还要感谢在百忙之中抽出时间审稿和参加论文答辩的专家们，感谢你们的评阅。46 湖南师范大学学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文亭以明确方式标明。本人完全意识到本声明约法律结杲罾本人承担。掌位论文作者签名：干稚壶、W侈车Z-月砑吾湖南师范大学学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，’砺兖生在校攻读学位期闺论文二作的知识产权单位属湖南师范大学。同意学校保留并向雷家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文毅奎阕和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文药全部或部分内容编入有关数据厍进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。．本学位论文属亍i、保密叠，在⋯⋯年解否后适属本授权书。i、休琴L，匹⋯⋯竿解琴后运用琴芨衩帚。2、不保密g。·f请在以上相应方框内打“~／”)作者签名：／杯透暑期：沙侈年』月汐署导师签名：芝j客讶暑期：w侈年r胃矽雪