我国民间借贷的法律规制

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中图分类号：D90密级：公开UDC：300学校代码：11832河北经贸大学硕士学位论文（法律硕士）我国民间借贷的法律规制ThelegalregulationofprivatelendinginChina作者姓名：付菲菲指导教师：郭广辉教授学科专业名称：法律硕士（法学）论文完成日期：2013年3月二〇一三年三月六日 中图分类号：D90密级：公开UDC：300学校代码：11832河北经贸大学硕士学位论文（法律硕士）我国民间借贷的法律规制ThelegalregulationofprivatelendinginChina作者姓名：付菲菲指导教师：郭广辉教授学科专业名称：法律硕士（法学）论文完成日期：2013年3月二〇一三年三月六日I 学位论文原创性声明本人所提交的学位论文《我国民间借贷的法律规制》，是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中标明。本声明的法律后果由本人承担。论文作者（签名）：指导教师确认（签名）：年月日年月日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编学位论文。（保密的学位论文在年解密后适用本授权书）论文作者（签名）：指导教师（签名）：年月日年月日II 摘要随着市场经济的发展，民营经济在经济中所占的比重正在逐步扩大，在振兴地方经济中一直并将继续发挥着重要作用。然而不可忽视的是中小企业融资问题越来越突出，正规的金融机构更倾向于满足风险较小的国有企业的需要，中小企业等民营经济主体的融资渠道严重不畅。迫于生计，中小企业不得不向民间寻求帮助，民间借贷现象呈现蔓延趋势。孙大午案、吴英案等涉及民间借贷的事件频繁发生，在社会各界引起了热议，人们对于民间借贷的争议始终都未停止。民间借贷在我国存在已久，但长期以来国家出于金融安全的考虑和民间借贷风险的担忧，对民间借贷采取严格的管制政策，致使民间借贷始终徘徊在灰色地带，一直在正规国家金融的“体制外”运行。但是随着我国经济的迅猛发展以及信贷紧缩的宏观调控，金融业资金供应持续紧张，中小企业对于民间借贷的需求越来越旺盛。如何完善我国民间借贷法律制度成为一个亟待深入研究的课题。本文运用价值分析、比较分析等方法研究我国民间借贷及其法律规制的问题。全文除引言与结语外共分三个部分：第一部分为民间借贷的概述。该部分通过对民间借贷的概念、特征以及主要表现形式进行分析论述，讨论了民间借贷的界定问题；同时运用法经济学的相关理论分析了民间借贷法律规制的价值，论证了民间借贷存在的合理性与必要性。第二部分为我国民间借贷及其法律规制的现状。该部分论述了我国现行民间借贷法律法规及金融监管制度方面所存在的问题，并从高压制的金融政策和政府利益与公众利益的失衡等方面分析了我国民间借贷现状的原因。第三部分是我国民间借贷法律规制的完善建议。通过比较阐述了民间借贷法律规制的域外经验，提出了制定专门性民间借贷法律规范；修改现有法律中不确定、有冲突的法律规范；构建多层次的监管体系；建立合规监管与风险监管相结合的混合监管模式等建议。笔者在最后提出了构建高效公开的信息平台和建立一体化的服务机构等相关配套措施的建议，以使民间借贷发挥其最大的作用。本文的创新点主要体现在：运用法经济学的相关理论，分析民间借贷存在的合理性与必要性；结合实践中的相关案例,分析了我国民间借贷的现状,并提出了建立一体化的服务机构与高效公开的信息平台等相关配套措施的完善建议。III 关键词：民间借贷法律规制完善IV AbstractWiththedevelopmentofmarketeconomy,theprivateeconomyintheproportionoftheeconomyisgraduallyexpanding.Ithasbeenandwillcontinuetoplayanimportantroleintherevitalizationofthelocaleconomy.However,whatcannotbeignoredisthatthefinancingproblemofsmallandmedium-sizedenterprisesisbecomingmoreandmoreserious,andtheformalfinancialinstitutionstendtomeetwiththeneedofstate-ownedenterprisesoflessrisk,Sothefinancingchannelsofprivateeconomyofsmallandmedium-sizedenterpriseisseverelyimpeded.Underthelivelihood,smallandmedium-sizedenterpriseshavetoseekthehelpoffolk,andfolklendingphenomenonisspreadingtrend.ShunDa-wucaseandWuYingcaseinvolvesborrowingeventsoccurfrequently,causingahotdebateinthesocietyfromallwalksoflife,andpeopledisputeforborrowinghasnotstopped.Privatelendinghaveexistedinourcountryforalongtime,butforalongtimeforthesakeofnationalfinancialsafetyandprivatelendingriskconcerns,ourcountrytakestrictcontrolpolicyofborrowing.Sothefolklendingalwayswanderinginagrayarea,andhasbeenoperatingintheformalnationalfinancial"outsidethesystem".Butwiththemacro-controloftherapiddevelopmentofChina'seconomyandthecreditcrunchandcontinuedtightfinancialcapitalsupply,thesmallandmedium-sizedenterprisedemandforborrowingbecomemoreandmorestrong.HowtoimproveChina'sprivatelendinglegalsystemhasbecomeanurgentresearchsubject.Thispaperstudiesourcountryfolkloananditslegalregulationmethodofcomparativeisanalysisandvalueanalysis.Inadditiontotheintroductionandconclusion,thispaperisdividedintothreeparts:Thefirstpartisanoverviewofprivatelending.Thispartanalyzestheconcept,thefolkloancharacteristicsandthemainformofexpression,anddiscussesthedefinitionoffolkloan;atthesametime,usingtherelatedtheoriesoflawandEconomicsAnalysisontheregulationoflendinglegalfolkvalue,demonstratestherationalityandnecessityofexistenceofprivatelending.Thesecondpartisthepresentsituationforourcountryfolkborrowinganditslegalregulation.Thispartdiscussesthepresentfolklendinglawsandregulationsandthefinancialregulatorysystemproblems,andanalyzesthereasonofcurrentsituationofChina'sprivateV lendingfromthehighpressuresystemoffinancialpolicyandthegovernmentinterestsandpublicinterestsoftheimbalance.ThethirdpartisthelegalregulationofprivatelendinginChinasuggestions.Throughthecomparisonofthelegalregulationofcivilborrowingforeignexperience,putforwardtodevelopspecializedprivatelendinglegalnorms;modifythelegalnormsconflict,uncertaintyexistinginlaw;amulti-levelsupervisionsystem;establishrecommendationsandthemodeofsupervisionandmixedcompliancesupervisionandrisksupervisioncombined.Atlastthewriterproposestoconstructefficientpublicinformationplatformandestablishtheintegrationofservicesandotherrelatedsupportingmeasures,inordertoplayitsbiggestroleofprivatelending.Thisarticle'sinnovationmainlymanifestsin:usingtherelatedtheoriesoflawandeconomics,analysestherationalityandnecessityofthefolklendingthere;thecombinationofrelevantcasesinpractice,analysisofthestatusquoofChina'snongovernmentaldebitandcredit,andputsforwardperfectsuggestionoftherelevantmeasuresforestablishinganintegratedandefficientservicemechanismofpublicinformationplatform.Keywords:privatelendinglegalregulationperfectionVI 目录摘要.....................................................................ⅢAbstract.................................................................Ⅴ1引言....................................................................11.1选题背景.............................................................11.2研究意义............................................................11.3国内外研究现状.......................................................21.4研究方法及创新点.....................................................42民间借贷概述............................................................52.1民间借贷的界定......................................................52.1.1民间借贷的概念..................................................52.1.2民间借贷的特征..................................................52.1.3民间借贷的主要形式..............................................62.2民间借贷存在的合理性与必要性........................................83我国民间借贷及其法律规制的现状分析.....................................103.1民间借贷的认识误区及现状...........................................103.2我国民间借贷法律规制存在的问题及原因...............................113.2.1现行民间借贷法律规制存在的问题.................................113.2.2我国民间借贷法律规制现状的原因探析.............................124我国民间借贷法律规制的完善建议.........................................154.1民间借贷法律规制的域外经验........................................154.1.1港台地区的民间借贷制度及经验..................................154.1.2日本的信用保证模式及经验......................................154.1.3美国的民间借贷制度及经验......................................164.2健全我国民间借贷的法律规制.........................................174.2.1确定民间借贷的合法性..........................................174.2.2完善我国民间借贷的法律制度....................................184.2.3构建多层次的监管体系...........................................204.2.4建立合规监管与风险监管相结合的混合监管模式.....................22VII 4.3完善我国民间借贷的相关配套措施.....................................234.3.1提供高效公开的信息平台.........................................234.3.2建立一体化的服务机构...........................................24结论....................................................................25参考文献.................................................................26后记.....................................................................28攻读学位期间取得的科研成果清单...........................................29VIII 1引言�1.1选题背景“吴英案”使得吴英这个名字频繁的出现在公众的视线中，在社会各界引起了很大的热议，对于“吴英案”的热烈讨论使得一直处于灰色地带的民间借贷呈现在社会公众的眼前。吴英的案件持续了好几年，但社会对于民间借贷的争议也始终未停止。随着市场经济的发展，很多民营企业家为筹集生产资金走上了民间借贷的道路。2003年的“孙大午案”早已暴露了民间借贷在我国法律体系中的尴尬地位。吴英与孙大午事件给我们提出了疑问，他们的行为到底是合法的民间借贷还是非法集资？温州是我国民间借贷最活跃的地区，其民间资本规模庞大，一直是中小企业重要的融资途径。近年来由于受到宏观经济环境的影响以及产业转型、银行贷款收紧等因素的影响，再加上民间借贷形式隐蔽、缺少法律规范，温州民间借贷危机严重，大老板“跑路”现象频繁出现。为探索民间金融改革之路，解决民间借贷危机，国家在温州设立了金融改革实验区。民间借贷在我国存在已久，但长期以来国家出于金融安全的考虑和民间借贷风险的担忧，对民间借贷采取严格的管制政策，致使民间借贷始终徘徊在“灰色地带”，一直在正规国家金融的“体制外”运行。但是随着我国经济的迅猛发展，以及信贷紧缩的宏观调控，金融业资金供应持续紧张，中小企业对于民间借贷的需求越来越旺盛。吴英案和孙大午案透视出我国现有民间借贷的法律冲突以及我国金融行业法律规制的许多不足。只有去完善去解决这些法律冲突，完善我国民间借贷的法律体系，才能使民间借贷真正成为企业的一种健康融资渠道。民间借贷是民间经济主体在寻求不到主流金融供给情况下自发形成的一种民间融资活动，其对于改善中小微型企业资金短缺、激活民间资本、促进民间金融与经济发展等方面都具有极其重要的作用。1.2研究意义首先，有助于弥补立法上的漏洞，统一司法实践的不同处理意见。我国关于民间借贷的法律体系不健全，致使民间借贷存在巨大的法律风险。我国现行的法律法规存在着很大的漏洞，主要体现为未在法律上明确民间借贷的地位，相关法律法规滞后于现实的需要等，同时在监管方面，民间借贷缺乏相关有效的法律制度，监管方法和监管模式存在着很多缺陷。而且我国民间借贷缺少相关的配套制度，没有强有力的辅助支持，如提供民间借贷服务的个人中介和机构中介各自为政、分散经营，缺少完善的组织结构。中小企业普遍规模1 较小、竞争力较弱、资金不足，这些先天性的缺陷使得其信用基础薄弱，信用缺失严重，容易引发信用风险。这些因素综合起来使得在司法实践中会出现同案不同果的差别性处理，无法统一意见，不利于对于民间借贷的正确引导和规制。随着现代金融业和经济的多样化发展，无论是发达国家还是发展中国家都出现了民间借贷蓬勃发展的现象。许多国家和地区在正规银行业金融机构之外，都允许放债人进行专业的放债活动，而且有的还制定专门的法律对民间借贷进行规范。所以，我们有必要参考世界成功的经验，结合我国特殊的实际情况，建立符合我国国情的民间借贷法律体系。从而弥补法律漏洞，统一司法实践，维护法律的权威性，促进借贷市场资金要素的优化配置，完善我国多层次信贷供给市场体系的建设。其次，有助于规范发展民间借贷，妥善解决民间借贷出路。银行信贷规模在货币紧缩政策下大幅收缩，中小企业贷款之路更加艰难，为了保证经营的持续进行，许多企业只能转向民间借贷寻求帮助。中小企业的资金需求量小、分散性强，民间借贷比较符合小规模企业经营对于资金的需求。民间借贷具有积极和消极两面性，一方面它在支持地方经济、提升金融体系效率等方面具有积极作用；另一方面,民间借贷本身存在着交易隐蔽、监管缺位等问题，具有较高的风险性。民间借贷不但能满足资本市场需求，拓宽投资渠道，提高社会闲散资金的利用效率，还能补充银行体系功能，平衡资金供求矛盾，促进金融体制改革。虽然随着民间借贷的发展和对其认知的深入,官方的态度和一些政策措施有所转变，但研究如何完善相关法律制度仍然具有紧迫而重大的现实意义。1.3国内外研究现状（1）国外、港台地区研究现状美国的经济学家罗纳德·麦金农(Mckinnon，R)提出“金融压抑”理论。该理论认为发展中国家普遍存在“金融压抑”现象，即政府利用金融管制、利率限制和配给信贷等非市场机制手段来管理金融行业，其认为政府的过多干预会压制金融体系的发展，阻碍经济的增长。爱德华·肖(Shaw，E)的“金融深化论”认为，只有用市场代替国家的过多干预，才能使金融业形成良性的竞争环境，使经济得到稳定健康的发展。有的国外学者通过对正规金融和民间借贷的比较分析,认为正规金融与民间借贷的联结不仅可以有效降低交易成本,而且能够促进民间借贷的发展与提升。民间金融可以为正规金融难以顾及的资金需求提供帮助，成为整个金融体系重要的、不可缺少的组成部分。国外及港台地区在民间借贷领域的研究与发展更早更成熟，其在这一领域的法律规制可以给我国提供一些经验。2 美国比较成熟的民间借贷方式主要有:储蓄贷款协会、中小企业投资公司、信用社和社区银行。社区银行是其民间借贷发展的高级形态，单纯的社区银行要接受美国存款保险公司和州政府的双重监管。美国设立非吸收存款类放贷机构(Non-Deposit-TakingLenders，简称NDTL)，包括商业信贷金融公司、信用卡发行公司、房贷公司等借贷机构。该机构市场准入限制较少，其融资渠道多样，既可以向金融机构贷款，也可以通过发行债券或股票等方式，业务对象主要是消费者和小型业主。香港的《放债人条例》不但规定了贷款协议的内容和形式等方面的要求，而且对于贷款机构的利率水平问题也进行了限制，目的是为了保护借款人免受高利贷等不道德贷款的影响。放债人必须向法庭申请发债人牌照，该条例将犯罪与否的利率标准定在了年利率的百分之六十，放债人必须遵守《放债人条例》的相关规定，在其约束下进行活动。合会在台湾的非正式金融占居着重要的地位。在未对其进行立法之前，主要是依靠民间习惯和判例来处理合会的相关纠纷。政府制定了《台湾合会储蓄业管理条例》，建设覆盖面较广的合会储蓄公司体系，逐步将合会行为纳入已有的民事刑事法律体系规范的对象。基于民间合会的高风险性，台湾通过法制来保证合会运作的规范化和公开化。同时在其1999年通过的《民法债编》中对于民间合会的定义、契约条款及会首会员的责任义务等方面作出了相对更加详细可操作的规定，依法发展民间借贷行为。（2）国内研究现状国内的学者对于我国民间借贷的探讨主要集中于民间借贷的概念、种类、作用、存在的问题以及完善建议等方面。首先关于民间借贷的概念问题。国内学者对于民间借贷的界定一直争论不休，没有一个统一的规范性的认识。有的学者将民间借贷与“地下金融”、“民间投资”视为同义词，认为民间借贷是指未得到法律法规及其他正式机构认可或直接认可的金融活动。中国银行广州分行课题组的《从民间借贷到民营金融：产业组织与交易规则》认为，民间借贷一直是游离于官方监管和主流金融学研究视野之外的所有以营利为目的的个人与个人、个人与企业、企业与企业之间的资金筹借活动。有的学者提出应当以是否符合公司的规定来判断是否属于民间借贷，凡是未经国家工商管理部门注册登记的各种金融形式都为民间借贷。即所谓民间借贷是与官方融资相对而言的，该观点认为官方融资属于正式金融体制范围之内，而民间借贷则是属于正式金融体制范围之外的。其次，关于民间借贷的作用问题。国内学者普遍承认民间借贷具有积极作用和消极作用两个方面，在积极作用方面，大多数学者都认同民间借贷可以在一定程度上缓解我国资金供应紧张的现状，可以弥补正规金融的不足。在消极作用方面，毕德富的《宏观调控与民间借贷的相关性研3 究》中指出，民间借贷游离于监督管理和宏观调控之外，会造成国家大量税款的流失，不利于提高国家的税收收入。李炜在《关于制定民间融资法规的思考》一文中则认为，民间借贷会因为部分资金不在官方金融机构的监管之内，这样会干扰我国的金融秩序，影响国家宏观调控政策的效果。1.4研究方法及创新点本文的主要研究方法包括价值分析法、比较分析法以及案例分析法。运用价值分析和案例分析的方法阐述民间借贷存在的合理性、我国民间借贷现状问题及原因，通过比较的方法分析我国现行法律制度的不足以及民间借贷的域外经验，同时结合经济学的相关知识，提出我国民间借贷法律规制的完善建议。本文的创新点主要体现在：运用法经济学的相关理论，分析民间借贷存在的合理性与必要性；结合实践中的相关案例,分析了我国民间借贷的现状,并提出了建立一体化的服务机构与高效公开的信息平台等相关配套措施的完善建议。4 2民间借贷概述2.1民间借贷的界定2.1.1民间借贷的概念民间借贷作为一种古老的融资形式，是社会经济文化逐渐发展进步的产物，关于民间借贷的概念问题，我国目前的法律法规中并没有明确详细的解释。对于其内涵的界定应考虑以下因素：（1）民间借贷是一种民事法律行为，其标的物对于出借人来说应该是拥有支配权或者合法所有的财物。借贷双方是根据自愿原则签订协议，确立彼此间的权利义务关系的，协议的方式多样，既可以是书面协议也可以是口头协议。如果任何个人、非金融企业在进行民间借贷交易时使用的并非是自己合法所有的资金和财物，则不应该受到法律保护。（2）实际交付标的物是基础。民间借贷双方都是在双方自愿基础上达成的协议，对于利息、标的等问题都是在协商的前提下完成的，其标的物如果没有交付，那么其借贷的目的则无法达成，所以民间借贷这种法律关系的成立必须以实际交付标的物为条件。（3）法律应保护有息的民间借贷。民间借贷是借贷双方在自愿的基础上达成的协议，体现的是一种契约自由，既然双方达成了有息的协议，那么就应该承担相应的还本付息的义务，法律就应该给予保护。综上所述，狭义的民间借贷是指自然人之间的借贷。广义的民间借贷除此之外，还包括自然人和法人、其他组织之间的借贷，以及法人、其他组织相互之间的借贷。笔者认为，民间借贷是指自然人之间，自然人与法人、其它组织之间，以及法人、其它组织相互之间，通过协议发生的借款人到期返还借款并按约支付利息的民事行为。2.1.2民间借贷的特征（1）主体的广泛性和多元化民间借贷在我国产生已经有很长的历史，其随着经济和社会的变迁也在慢慢地发生着变化。民间借贷的主体以前一般是简单的个人与个人等私人之间的借贷，具有很大的广泛性，后来逐渐向多元化借贷发展，广泛出现在个人与企业，甚至企业与企业之间。民间借贷资金的需求方一般是个人和中小企业，而资金的供给方一般是资金充足的个人或是私人组织。民间借贷的活动具体表现在居民、个体户等个体之间的借贷，个人与企业之间以及企业相互之间的借贷。现在社会上还存在着许多行政、事业单位向单位职工的借款行为。5 民间借贷的主体不再局限于个体之间的私人借贷，而且发展到国家公务员、企事业单位干部职工、个体私业主、企业老板、城乡居民等借贷。伴随着民间借贷主体的多样化，我国民间借贷的融资范围也不断扩大，融资数额和总量也呈上升趋势。（2）主要以个人信用为支撑社会是由人组成的，而人与人之间的联系是离不开血缘、地域、环境等各方面因素的。民间借贷既然存在于人类社会，那么其通常是依靠一定的地缘、业缘或血缘关系而进行的，借贷行为一般依赖于参与主体的自律以及个人信用的道德约束，这与正规的金融机构有着本质的区别。民间借贷是一种私人信用的横向关系，而国家金融行为则是一种纵向信用关系。民间借贷作为一种民间的资金融通行为，通常需要通过一定的地缘、业缘或血缘关系对资金需求方的信用进行充分而详细的了解与认识。（3）高度的灵活性和简便性在国家的宏观经济调控下，银行等正规金融的限制性贷款措施使得许多中小型企业获得贷款的难度越来越大，为了生产经营活动的继续进行，他们不得不采取民间借贷的形式进行短期的融资。由于民间借贷依赖于地缘和血缘关系，多发生在一定区域，这与正规金融有明显的不同，一定程度上减少了正规金融的行政干预因素，所以民间借贷具有很强的灵活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特别严格。无论是担保程序还是借贷契约，其主要依赖的是个人信用。同时，在民间借贷市场的形成与发展过程中，形成了许多不成文的行规和习惯，这些约定俗成的形式使得民间借贷具有正规金融无法比拟的高度灵活性。（4）高风险性由于民间借贷具有高回报率且方便简单，可以快速便捷的提供资金，更符合中小企业的需要。银行贷款具有繁琐的手续，相比之下，民间借贷则要简单许多。不需要提供营业执照、购销合同、验资报告、会计报表等材料，也不用办理公证等程序，借贷程序非常简单。虽然民间借贷可以在一定程度上解决部分融资问题，但是我们也不能忽视其风险的存在。因为形式简单，当发生纠纷时则难以获得有效的证据，不利于经济利益的保护与社会的稳定，而且借款人对于贷款人在法律上无法形成有效的监督，可能会出现资金被滥用等情况，导致利益得不到有效的保护。2.1.3民间借贷的主要形式我国民间借贷的表现形式早期比较单一，随着经济的多元化发展，其形式逐渐呈现多样化的趋势，目前我国民间借贷的形式主要包括:6 （1）个人借贷。个人借贷主要是指个人与个人之间或个人同法人组织之间发生的借贷活动。借贷双方根据自愿的原则，事先对于借贷利息和偿还期限等内容进行约定，通过直接或间接的方式进行借贷。国家实行从紧的货币政策，这使得个人借贷近些年非常活跃，大量规模较小的个体户或企业经营者在无法从正规金融体系获得资金的情况下，通过个人借贷取得资金，也在一定程上弥补了正规金融在资金配置上的不足。（2）合会。合会是带有互助、合作性质的民间借贷组织，其一般是在血缘、地域等因素下形成的。合会在中国的发展历史已有上千年，在许多国家和地区都以不同的形式存在过。当前，中国合会发展较快的地方主要集中在温州、福建、广州等地。一般来讲，合会是以发起人作为会首，出于某种目的组织起有限数量的人员，通过每人每期拿出约定数额的会钱这种方式进行筹集资金，从而满足有些会员的借贷需求。合会作为一种民间借贷形式，对于解决我国东部地区企业融资发挥了很大的作用。但由于其运行缺乏有效的监管，所以潜在着演变为投机行为的风险。（3）地下钱庄。地下钱出现在东南沿海地区的一种高息放贷形式，这些组织利用高额的利息集中民间闲散的资本，然后将这些集中吸纳起来的资金以高于银行利息的形式放贷，通过这种方式获取大额利润。地下钱庄具备许多正规金融机构所不具备的优势，是非正规金融中一个重要组成部分。由于我国的金融体系，地下钱庄从其诞生之日起，就游走在合法与非法的边缘。温州等发达地区的地下钱庄越来越规范，有些采取股份制等规范经营的形式，引用现代企业体制进行管理。“地下钱庄像一面镜子映出加速正规金融机构转①变角色和改善、完善金融服务的急迫”。（4）典当行。典当行是我国民间金融的传统形式之一。1996年央行颁布《典当行管理暂行办法》，使典当行成为正规的金融机构，从此走上了有序发展的道路。《典当管理办②法》对于什么是典当行为做出了规定，简单来说，典当就是一种以财物作质押并且有偿有期的一种借贷融资方式。典当行的突出特点是融资快，手续简单，对于急需周转资金而在正规金融部门又难以或不能及时获得资金支持的个体经营户、乡镇企业的民间经济而言，典当行是比较理想的选择。（5）小额信贷公司。小额信贷公司是我国现在发展很快的借贷形式，其运作原则是只贷不存。简单来讲，小额贷款公司是一种经营小额贷款业务的公司，它既可以是有限责①刘金科.我国农村地下钱庄问题研究.湖南师范大学硕士学位论文，2008年第3页。②《典当管理办法》，自2005年4月1日起施行，《典当行管理办法》(国家经贸委令第22号)、《典当业治安管理办法》(公安部第26号令)同时废止。《典当管理办法》规定，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。7 任公司，也可以是股份有限公司。其是在国家支持下发展起来的融资方式，由自然人、法人或其他社会组织投资设立。2.2民间借贷存在的合理性与必要性民间借贷是一种产权，在商品经济高度发展的现代社会，仍然能够大量存在，而且具有越来越猛的趋势，其规模和范围也在不断的扩大中，所以民间借贷必然有着其赖以存在的合理性和必要性。（1）符合法经济学原理能节约交易成本任何经营者都会尽量将交易成本降到最低，从而获得最高的利润，使其利益达到最大化。银行在放贷的过程中，贷款的规模与交易成本之间并不是成正比关系，也就是说，给大客户发放贷款的交易成本要比发放给小客户的贷款成本小得多。由于法律系统的不健全导致的违约风险和执行成本，银行更加倾向于回避数额较少的贷款，这就使得中小企业从正规金融渠道融资困难重重。对于中小企业等小客户来说，民间借贷手续简便高效，其实也降低了其交易成本，于是民间借贷以其独特的融资优势而存在，同时资本的逐利欲望和市场供应的有力推动也促进了民间借贷的发展。根据科斯定理，在交易成本大于零的情况下，权利的初始安排将影响资源配置的效率。所以，法律制度的制定应该寻求使交易成本最低，这样的权利初始安排才能提高资源的配置效率。民间借贷广泛存在与发展，如果合适的法律制度对于产权的调整所花费的成本最低，则采用此制度来解决外部性问题，对于整体的经济运行将产生积极良好的影响。所以，民间借贷虽然存在着风险，但是也应当看到民间借贷的供给双方是在充分考虑自身利益的最大化前提下达成合议的，就整体来说是降低了交易成本。对其应采取疏导为主的方式，而非强制的限制，从而引导民间资本规范化发展，促进经济的全面健康发展。（2）能满足资本市场需求，拓宽投资渠道银行信贷规模在货币紧缩政策下大幅收缩，中小企业贷款之路更加艰难，为了保证经营的持续进行，许多企业只能转向民间借贷寻求帮助。民间资本本身具有高效率、程序灵活简便、服务周全等特点，放贷人对于借贷另一方的个人、个体私营者以及中小企业的经营状况和背景，对于当事人的能力、品德、经营等因素尤为看重。许多中小企业的资金需求量小、分散性强，民间借贷比较符合小规模企业经营对于资金的需求。尽管我国的利率水平在不断地上调，但其仍然远远的低于同期居民消费价格指数的上涨幅度。利率倒挂导致许多民间资本并不愿意进入储蓄市场，而且由于楼市不断调控、股市期货低迷等因素，8 使得民间资本投资渠道更为狭窄，在持续积累之后，民间资本需要一定的释放。（3）能补充银行体系功能，促进金融改革民企融资难早已经成为一个很古老的话题，有些地方政府为促进当地经济的发展，对部分民营企业给与了一定的财政支持，但是其力量毕竟是有限的，对于民营企业的资金需求和发展来说，这是远远不够的。许多人呼吁，我国的银行应该重视中小企业的融资业务。银行是纳入金融体系的正规金融机构，其在有国家为后盾的前提下，拥有民间借贷无法比拟的优势和力量。由于大型的国有企业拥有良好的资信条件和优越的地位，大银行更倾向于为这些大客户提供资金支持。当然大型银行的能力也不是无穷的，当其更愿意把资金提供给交易成本更低的大企业的情况下，可能对于大量中小企业则会感到无力。大银行似乎天生就是为大企业服务的，小企业跟大企业比较起来完全处于劣势地位。在我国未开放小银行注册登记的情况下，中小企业为了解决资金缺失的问题，为了生产经营活动的继续进行，则不得不向民间借贷伸出求助之手。同样民间借贷也是在这种情况下，才得以占领部分资本市场尤其是小规模借贷市场，进而得到快速的发展。民间借贷是凭借其自身优势发展壮大起来的，它在一定程度上激活了民间资本市场，可以缓解资金的供求矛盾，提高社会资金资源的配置效率，从而促进经济调整方式向更为合理的方向发展，推动金融市场的均衡发展和社会经济的进步。“健康有序的民间借贷，可以撼动商业银行等正规金融机构的市场垄断地位，加速信①贷市场格局和金融体系的完善升级，金融服务水平的提高”。我国目前的金融市场是一个垄断的市场，其并没有形成一个可以自由竞争的融资环境。我国的正规金融市场主要是由大型国有银行、大财团控股的商业银行以及与地方权力有关的中小型银行所占领。这些银行相对来说经营管理更加规范，资金更加充足，再加上国家的金融体制问题，使得借贷融资市场并没有平等的竞争环境。民间借贷是借贷双方的协议行为，其优势可以引导资金更加方便的进入急需者的手中，满足借贷双方的需求。我们可以以民间借贷为突破口，逐渐打破现有的缺少自由竞争的垄断局面，推动我国金融体系的改革。①中国人民银行：《2008年第2季度货币政策执行报告》，2008年8月15日发布。9 3我国民间借贷及其法律规制的现状分析3.1民间借贷的认识误区及现状一直以来，人们总是将“民间借贷”与“非法集资”、“非法吸收存款”等行为相提并论，其实这是认识上的一种误区。过去我国一直处于计划经济时代，人们的观念受到了“计划”的影响，当然金融领域也不例外，民间借贷这种带有私人属性的融资行为在其潜意识里似乎都是于理于法所不容的。国家在金融领域过去一直都是采取国家控制的政策，从各方面抑制民间融资行为的发展和扩张。这其中除了国有利益的因素外，很大的一个原因是因为民间借贷这种融资行为的高风险性，国家为了防止民间借贷扰乱既有的金融秩序，则对其采取抑制的方式。许多融资困难的中小企业都无法继续经营，甚至还有很多出色的民营企业家在无奈下遭遇了刑事制裁。人们的错误认识以及国家的抑制政策使得民间借贷长期处于地下甚至非法的状态，这在一定程度上阻碍了民间借贷积极作用的发挥，不利于资本市场的完善和整体经济的发展。我国民间借贷与非法集资行为的界限一直处于模糊状态，有许多方面法律上都没有明确界定。民间借贷“吴英案”的热烈讨论使得一直处于灰色地带的民间借贷呈现在社会公众的眼前。到底什么是民间借贷，什么样的集资行为是非法的，合理的民间借贷是否应当得到保护与规范，吴英的行为又该不该被认定为非法集资呢？有的观点认为，吴英是向不特定的社会公众借款且数额巨大，其用借款购置了大量奢侈品，具有非法占有的目的，应该被认定为非法集资行为，当然对于属于集资诈骗罪还是非吸罪则各有支持者。许多支持吴英无罪的人则认为，吴英借款的对象大都是与其相熟的人，不属于“不特定的社会公众”，其大部分借款都是用在与公司经营有关的活动上，并没有采取欺骗的手段，只是无力偿还，主观上并没有非法占有的目的，所以吴英的行为不符合集资诈骗罪的构成要件，不应被认定为有罪。社会上各界人士对于吴英无罪或者不应该被判处如此严重刑罚的呼声很高，很多人认为吴英案只是我国金融体制尚不完善的结果。现行的金融体制与不完善的法律体系已落后于民间资本市场的发展，影响着大量民间资金的利用效率，不利于解决民营经济的资金缺口问题，不利于经济的快速发展。随着民间借贷市场的壮大，国家的许多政策也在慢慢地发生着一些细微的变化，一直在尝试着进行一些改革措施，不断地探索着民间融资的发展之路。温州是我国民间资本最活跃的地方，温州模式在民间借贷市场中扮演着重要的角色，所以该地区是进行改革实验10 的最佳对象。近年来温州频繁出现令人恐慌的老板“跑路”现象，民间借贷债务危机严重，给金融安全和社会秩序带来了不好的影响，因此对于民间借贷的合理规范显得非常紧迫与必要。去年国务院批准设立了温州市金融综合改革试验区，并提出了12项主要任务（简称“国12条”），包括规范发展民间融资、新型金融组织以及完善地方金融管理体制等内容。而后浙江省出台了更加详细的金融改革实施细则（简称"省12条"），该细则中包括了深化地方金融机构改革，开展个人境外直接投资试点，加强社会信用体系建设等方面的内容。因为中国金融监管权力高度集中，所以温州金融改革自然会遇到一些瓶颈和阻力。温州金改细则虽然在区域性存款保险和中央审批权限下放等方面还未获得大的突破，但是其在许多方面对于区域性改革都具有借鉴价值。当然，金融改革不是一蹴而就的事情，需要一定的过程，我国的民间借贷市场还存在着许多亟待解决的问题。3.2我国民间借贷法律规制存在的问题及原因3.2.1现行民间借贷法律规制存在的的问题国家实行紧缩的货币政策且不断提高央行准备金率，民间借贷在我国经济发展中扮演着越来越重要的角色。市场经济虽然发展了，但是我国的监管水平却并没有跟上脚步，我国目前在民间借贷的法律规制方面尚不完善，还存在着许多问题。我国民间借贷目前存在的主要问题有以下几点:（1）尚未形成较为完整的法律法规体系由于立法的滞后性，民间借贷虽然在我国早已存在，但并没有完整的法律法规体系对其进行规定，个别法律条款的规定也显得零散无序。现阶段，关于民间借贷常用的法律条文散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》和《刑法》等，以及国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）、最高院审判委员会于2010年通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高院2011年发出的《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件、促进经济发展维护社会稳定的通知》等。目前零散的不完整的法律体系给司法实践中的相关操作带来很大困难，对于急需民间借贷资金的个人和企业来说，把握难度极大。而且零散的法律法规还存在着许多不合理的地方,与现实需要严重脱节。例如最高院下发的《若干意见》虽然明确的承认和支持民间借贷行为，但是其中仍然不乏不合理的条款。该《意见》第2条指出：“公民之间的借贷纠11 纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件处理。”可见自然人、法人和其他组织都可以成为民间借贷的主体。但是我们会发现该《意见》还有“民间借贷法律关系主体一方必须是公民”这一条款,似乎又蕴含着不承认企业与企业之间的借贷行为为民间借贷的意思，法律条文的前后矛盾会使得民间借贷的规制变得更加混乱，不利于法律权威性的体现，不利于民间借贷的规范化发展。（2）缺少专门性立法，可协调性可操作性较差我国虽然在许多法律条款中都涉及到了民间借贷问题，但是并没有关于民间借贷的专门立法，这还远不能满足经济发展的需要；已有的法律法规和现实需要严重脱节，法律法规之间的协调性很差。在实践中，缺乏专门详细的法律规定对于法律责任的认定带来了不利的影响。如民间借贷行为的主体、对象及方式等，都没有明确具体的标准，这些都潜在着巨大风险。这样的情况会导致在实践中频繁出现同案不同果的尴尬现象，影响法律的统一性和权威性。比如民间借贷与非法集资行为的界定问题。虽然《宪法》将自有资金放贷视为市场主体的一项合法财产权利，但是在实践中，一些符合《民法通则》、《合同法》的民间借贷行为，却可能会依据《取缔办法》和《贷款通则》的相关规定而被取缔。而且在实务中由于法律规定的不具体，会导致无法操作的情况发生，法律对于非法集资行为的规定是模糊不清的，没有统一的标准，实践中往往会碰到难以抉择的境遇。现存法律法规之间缺乏统一性和协调性，这显然无法满足民间借贷的现实需要，无法更加有效地规范地引导其合理发展。（3）监管体系尚不完善，缺乏有效的监管模式在我国现行的金融体制下，民间借贷的监管主体主要是央行和银监会，可是在具体实践中，却一直存在着模糊不清楚的现象，监管模式和监管力度都没有明确具体的规范可供遵循。始终没有建立一套系统的预警和监管机制，一旦出现问题，通常会出现多机关总动员和无人过问的尴尬状况。由于我国对于民间借贷缺乏有效的监管，所以其一直潜在着很大的风险，进而导致非法集资等事件频繁发生，威胁着我国的金融秩序。同时我国缺乏有效的监管模式，在民间借贷领域缺少相关的配套措施，这使得风险的防范措施远远达不到健康发展的要求，进而也会影响监管的质量，影响民间借贷发挥其应有的作用，这都不利于我国金融行业的发展。3.2.2我国民间借贷法律规制现状的原因探析（1）高压制对抗高风险的金融政策民间借贷本身是“草根”出身，是从社会的基层发展起来的，其自身具有自发性、分12 散性、随意性等独有的特点，这与有国家做后盾的国有正规金融机构截然不同。银行贷款具有繁琐的程序，相比较而言，民间借贷则要简单许多，不需要提供太多的证明资料。过于简单，随之而来的则可能是高风险。民间借贷很多时候都是以简单的“借据”的形式代表合同，借款人对于贷款人无法形成法律上有效的监督，所以可能会出现资金被滥用等情形。由于相对于正规金融来说，民间借贷各方面的因素更加复杂，监管难度当然也就更大。基于防范高风险和维护金融秩序的考虑，国家实施严格的金融管制政策，从各方面抑制民①间借贷行为。“高强度的金融管制在法律上封杀了民间借贷合法存在的空间。”虽然我国相关法律并没有禁止民间融资活动，但是只要一项融资活动不在金融管制机构的管理系统之内，则往往会被视为非法活动，不具有合法性。我国的金融政策在很大程度上阻碍着民间借贷市场的合法化发展。国家在整个金融领域中处于支配地位，其拥有整体金融资源的最高配置权。当其垄断这种资源的配置权力，压制民间借贷市场的市场化发展时，则会阻碍金融市场的多样化发展，抑制整体经济的活力发展。既然民间借贷市场在如此艰难的环境下还能发展迅猛，那么说明其拥有存在的合理性和必要性。为了防范金融风险，对于民间借贷市场只堵不疏是不可行的。民间借贷对于中小企业、民营经济的发展具有重要的支持作用，不能因为金融风险就让这些急需民间资金支持的中小企业陷入绝境，无生存空间。国家的金融政策应该重视市场自身对于效益和公平竞争的需求，对于民间借贷实行以疏通为主的方式，合理监管，引导规范其发展。这样才能发挥民间借贷的积极作用，在维护金融安全的同时，实现社会总财富的增加。（2）政府利益与公共利益的失衡②“国家建立金融体制的根本价值在于满足经济发展对金融资源的需求。”民间借贷是一种重要的必不可少的民间融资活动，长期以来一直处于灰色地带，这样的尴尬境地与我国的经济社会文化背景是密不可分的。我国过去一直处于计划经济时代，金融资本严重匮乏，政府为了迅速发展经济则通过建立迅速聚拢资金的垄断金融体制，从而迅速建立完整的国有工业体系来增强国家的经济军事等各方面的整体实力。这种垄断性计划性的金融体制使得政府可以低成本的获得大量存款资金，进而实现政府的目标和利益。改革开放初期时，虽然国家提倡在保持体制内的经济稳定增长的前提下，逐步发展体制外的非国有经济，但是体制内经济仍然是主体，仍然要求实行垄断性的金融体制，从而为囯有经济的稳定发展给与强力的资金支持。①陈宋阳.我国民间借贷法律监管研究[D].西南政法大学硕士论文，2010年第12页。②同上。13 随着经济的迅猛发展，市场主体越来越多元化，尽管国家大力支持民营经济的发展，但是过于严格的金融政策却使得民营企业资金困难重重。抑制民间金融活动的金融政策，越来越凸显出政府利益与公共利益的冲突与失衡，其已经远远不能满足经济发展的要求。仅仅依靠政治权力来制定金融制度，而忽视市场的资源调配作用，金融改革将不会是彻底有效的。政府长期的高强度金融管制给民间借贷的发展带来了许多不利之处，政府利益和公共利益的严重失衡会使得社会总体利益受损。民间借贷得到合理的引导和规范，可以促进民营经济的发展及社会整体经济的发展，实现社会总财富的增加，这其实是一种双赢。14 4我国民间借贷法律规制的完善建议4.1民间借贷法律规制的域外经验民间借贷是社会经济发展与进步的产物，并不是某一个国家或地区所特有的东西，是存在于世界上许多国家和地区的。当然各国的历史文化、经济水平各不相同，所以民间借贷在各国的表现形式和作用也就各不相同，各国和地区对于其规制方法则更加有所区别。分析民间借贷的域外规制方法并且总结其有益的经验，对于我国民间借贷的规制具有重要的借鉴意义。4.1.1港台地区的民间借贷制度及经验香港的《放债人条例》不但规定了贷款协议的内容和形式等方面的要求，而且对贷款机构的利率水平也进行了限制，目的是为了保护借款人免受高利贷等不道德贷款的影响。放债人必须向法庭申请发债人牌照，该条例将犯罪与否的利率标准定在了年利率的百分之六十，放债人必须遵守《放债人条例》的相关规定，在其约束下进行活动。合会在台湾的非正式金融占居着重要的地位。在未对其进行立法之前，主要是依靠民间习惯和判例来处理合会的相关纠纷。政府制定了《台湾合会储蓄业管理条例》，建设覆盖面较广的合会储蓄公司体系，逐步将合会行为纳入已有的民事刑事法律体系规范的对象。基于民间合会的高风险性，台湾则通过法制来保证合会运作的规范化和公开化。同时在其1999年通过的《民法债编》中对于民间合会的定义、契约条款及会首会员的责任义务等方面作出了相对更加详细可操作的规定，依法发展民间借贷行为。从香港和台湾地区对于民间借贷的相关法律规制，我们可以从中总结出来一些经验。首先，可以制定合乎实际情况的专门立法。目前民间借贷普遍具有扩大化的趋势，而且民间借贷本身的自发性特征，使得其在迅猛发展的同时也产生了许多纠纷，这样就必然会对经济社会的稳定发展产生不利影响。通过专门性立法来规制民间借贷的发展，可以更具有针对性，更具有统一性，从而高效地解决日益复杂的民间借贷纠纷。其次，在制定法律时应该尽量具体化、详细化。当相关法律规定过于原则化的情况下，势必会给实务中的应用带来困难。实际中的情况是十分复杂的，只是一些原则性的规定肯定不能满足需要，必然会影响对于民间借贷的规制效果。4.1.2日本的信用保证模式及经验日本政府为促进中小企业的发展，设计了相应的信用保证模式以保证中小企业能够顺15 利获得资金，实现规模化发展，一般来说，日本的信用保证模式有两种，一种是由以政府全额出资的中小企业信用保险公库作为担保的信用保险制度，另一种是由信用保证协会进行担保的保证制度。其中，信用保险制度是在信用担保公司的参与下运作的，也就是说，中小企业的贷款融资由信用担保公司作担保，一旦中小企业无法按时偿还时，先由信用担保公司承担偿还责任，但信用担保公司可以获得中小企业信用保险公库的补偿，并且该补偿可以达到其所偿还总额的百分之七十。而信用保证协会则可以直接为中小企业在金融机构筹措资金时提供相应担保，而当中小企业无法偿还贷款时，由信用保证协会进行偿还。可见，日本的信用保证模式的最突出特点即由国家的信用保证做后盾，给予了日本中小企业强有力的支持，使其融资问题得以解决。日本的政府信用保证模式告诉我们，政府在民间金融发展过程中可以依靠其强制力与公信力扮演重要的角色。中小企业在资信等方面与国有大型企业无法相比，因此，在为经营融资时处于劣势地位。国家具有公权力，其具有更高的权威性，在由其国家信用作保证的情况下，中小企业的民间借贷行为将会更加顺畅，同时其风险性也能够大大降低。这样发挥国家的扶持、保证作用，可以降低民间借贷的风险性，促进民间借贷的快速发展。4.1.3美国的民间借贷制度及经验美国具有十分发达的金融体系，但由于中小企业普遍存在的规模小、经营状况不佳以及信用不足等现象，想要获得正规商业性金融机构的贷款却十分困难。实践中，只有那些发展较好并且具有良好的信用保证的中小企业才能得到商业银行的贷款，因此，那些无法获得贷款的中小企业为求发展，只能求助于民间资金，所以促进了美国大量类型丰富的民间借贷的产生。美国比较成熟的民间借贷方式主要有:储蓄贷款协会、中小企业投资公司、信用社和社区银行。其中，储蓄贷款协会由与轮转储蓄和信贷协会相似的的机构演变而成，保留着很多民间金融固有的特征；中小企业投资公司是美国民间借贷中最常见的一种专门从事中小企业融资服务的组织形式；信用社是美国民间借贷的主要存在形式，其具有合作性质，基于平等自愿互利原则在政府支持下成立，为其成员提供信用服务；而社区银行是随着美国民间借贷的发展而形成的一种高级形态，一般认为社区银行是一种中小型金融机构，其资产规模在10亿美元以下，能为社区居民、小企业等提供低成本贷款。此外，注重监管是美国民间借贷制度中的重要部分，而针对不同类型的民间借贷，美国设立了不同的多层次的监管体系。例如，美国1978年成立的联邦信用社监管局是为专门对信用社实施监管而设立的机构。并且不同的州政府对信用社有不同的监管要求，因此，美国对信用社的监管采取的是双重监管模式。而针对社区银行，其监管体系更加严格，除16 了受到美国存款保险公司和州政府的管之外，如果是美联储的会员银行，该社区银行还会受到美联储银行和美国货币监理署的监管。美国多种形式的民间借贷组织的合法性存在以及多层次的金融监管方式都会为我国完善民间借贷法律规制，进行金融体制改革提供宝贵的经验。允许多种合理的融资机构存在和发展，从而满足资本市场的迫切需要，促进民间借贷市场的健康有序发展。而且，美国在对民间借贷进行监管的同时并没有忘记金融自由。我们在规范民间借贷时，应当以促进适度的金融自由为原则，尊重市场的运行规律，从而达到金融资源的优化配置。4.2健全我国民间借贷的法律规制4.2.1确定民间借贷的合法性我国的民间借贷市场是一个自发形成的，具有独立性，被排除在正规金融市场之外，但由于法律的不完善，许多必要的、合理的民间借贷形式与行为都不具有明确的法律身份，例如民法中肯定了个人之间及个人与企业间的借贷行为，可是企业与企业之间却是被禁止的。民间借贷中有许多方面是具有合理性的，对于经济发展来说是有一定积极作用的，未纳入国家金融监管体系，会使得部分民间机构的运行机制和资金规模不够透明清楚，无法将其应有的积极作用发挥出来，这样反而会适得其反，影响宏观调控政策的实施效果。为保护公众和社会的利益，政府对民间借贷给予引导和规范是非常必要的，同时对于借贷双方利益的保护也是非常有利的。市场经济体制下，经济主体希望的不是一个垄断不公平的市场环境，而是一个可以公平竞争，可以发挥其实力的市场环境。不具有法律上明确的身份，这就使得许多合理的民间借贷方式无法得到良好的发展环境。由于民间经济组织的合法地位的不确定性，一旦发生利益纠纷，则会带来许多矛盾。如果民间借贷始终得不到一个合法的身份，得不到应有的重视，那么其高风险性可能会对经济发展与金融安全带来不利影响。例如，由于其存在交易隐蔽以及风险不易控制等问题，这就可能成为引发洗钱等犯罪的导火索，而这对于市场经济的健康发展是一个极大的阻碍。不但要看到民间借贷的风险性与消极性，还应该看到其积极方面，合理引导其发展，发挥其促进资本市场多元化的作用，成为我国金融体系中的有益补充。长期以来，由于民间经济组织的合法地位的不确定性，不管是民间借款还是贷款人，①一旦发生利益纠纷，无法通过法律途径来解决。我国的信用社其实应该属于民间信用性①王晶、王博洋.民间金融法律关系探析[M〕.经济与法，2009(8):65.17 质的机构，现在政府对其经营进行整顿、监管和安排，它们在国家的支持下都取得了蓬勃发展。日本的国家信用保证模式就在很大程度上促进了民间融资活动的发展，其实我国许多被纳入正规金融体系的机构和组织都不同程度地取得了国家信用的担保。而我国的民间借贷在经历了在制度、政策以及法律上的探索与引导之后，为其合法化奠定了一定的理论基础，并积累了相应的实践经验，为我国尽快将民间借贷纳入法律并由法律来规范其发展提供了条件。4.2.2完善我国民间借贷的法律制度目前，民间借贷普遍存在且呈扩大化多样化趋势，我国的民间借贷尚处于不完善的阶段，所以有必要结合我国民间借贷发展的特殊性，参照某些国家或地区在法律规制方面的成功经验来规范我国的民间借贷市场，弥补市场发展的缺陷。同时，还要加强相关配套机制的建设来增强金融健康发展的协调性，保护借贷双方的合法权益。（1）制定民间借贷的专门性法律—《民间借贷法》例如香港的《放债人条例》，其不但规定了贷款协议形式和内容方面要求，而且对贷款机构利率水平也进行了限制。笔者认为，我国《民间借贷法》的制定应当坚持公平原则和适度监管原则，对民间借贷的主体、监管部门、资金来源以及风险控制、法律责任等方面做出相应的规定。我国关于非法集资和民间借贷的界定标准模糊不清，由于我国对于这二者没有具体可操作性较强的规定，导致在实践中对同一行为可能会有不同的认识。这样会给司法实务带来困惑和争议，打击民间借贷主体的积极性，不但不利于资本市场的发展，而且还会影响法律的权威性和实践性。所以民间借贷专门立法中有必要从资金来源、目的对象以及造成的危害等方面综合考虑，理清非法集资和民间借贷的界限标准。笔者认为，《民间借贷法》具体可包含如下内容：一是明确民间借贷法律地位。法律赋予民间借贷合法地位，并且明确借贷双方的权利义务，使得其在司法实践中具有可操作性。二是改革现行的监管模式和指导方式，应该建立民间借贷征信调查规则和相配套的风险预警防御措施，将民间借贷纳入正规的监管范畴，预防金融体系中的潜在风险，保障民间借贷的交易安全。三是应该允许民间借贷的利率市场化。即不要强行限制或过分压制其交易的利率，而是根据不同地区的实际经济情况，可以对最高利率提出政策性的建议。当然完全放手是具有巨大风险的，为降低风险可以制定相应的制度安排。例如引入债务人破产法规和自然人破产法规对债务人进行保护，提高专项贷款安排的效率，从而可以使一些个体户和中小企业主不需要再去寻求高息民间资金的支持。（2）修改非法集资的相关规定，理清非法集资和民间借贷界限18 我国关于非法集资的规定许多都已经滞后于经济的发展，还有许多不合理不明确的地方，这给司法实务和民间借贷主体的活动带来许多困惑和争议，应该根据现有的实际情况给予修改和完善。尤其是国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（简称《取缔办法》）和中国人民银行的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》（简称《整顿方案》）中的有关规定。例如第一，《整顿方案》对于那些是非法金融机构做①出了规定。从目前情况看，该条规定已经非常不适合当前的经济发展形势。我们应该看到民间借贷在国家严格的金融政策下还能在法律的夹缝中顽强迅猛的发展，而且形式更加多样，范围更加广泛。这就说明民间经济的发展需要其存在，离不开其便捷的资金支持。堵不及疏，我们应鼓励民间借贷在有效的监管下能够进行模式创新。允许特定登记注册机构从事放贷业务，将民间借贷机构纳入监管体制，从而引导其规范发展，这才是我们应该做出的正确选择。第二，《整顿方案》还规定“凡未经依法批准，以任何名义向社会不特②定对象进行的集资活动，均为乱集资。”目前众多民间借贷行为均援引该条定罪，但是该条款对于非法集资并没有详细具体的解释内容。尤其是“社会不特定对象”，什么叫“不特定”，其范围又是什么，都没有很具体的规定以及合理的解释，这也使得在实务中造成了较多歧义。第三，“凡未经中国人民银行批准，从事或者变相从事非法吸收公众存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信贷投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖③等金融业务活动的行为，均属乱办金融业务。”该条规定现在看来有点过于严苛，该条对于民间融资机构的存在与发展有很大的限制。并不是所有的民间组织都会对金融安全带来不利影响，很多是有合理性的。因此应该允许有资质的机构进行发放贷款活动，促进民间机构和借贷市场的发展，一味的强制限制是无法提高闲散资金的利用效率的，只是需要制定相应具体的制度来规范它们，防范金融风险。（3）修改有关金融犯罪的规定虽然我国《刑法》和《取缔办法》对于非法或变相吸收公众存款行为以及集资诈骗行为等都有禁止性的规定，但是对于什么情况下触犯《刑法》，什么情况下在合法范围内，法律规定却过于原则，可操作性较差。例如刑法中的非法吸收公众存款罪，由于该条规定属于简单罪状，目前并没有明确的权威性解释，所以对于刑法非吸罪中的“非法吸收公众①《整顿方案》规定：“凡未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构，均属非法金融机构，包括冠以银行、信用社、信托投资公司、融资租赁公司、典当行等名称的机构，也包括虽未冠以上述名称，但实际是从事或变相从事金融业务的机构。非法成立的金融机构筹备组织也视为非法金融机构。”②援引自《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》，1998年8月11日施行。③同上。19 存款”如何准确的理解，实践中始终没有可以令各方信服的统一的定论，这样的情况给司法实践带来极大的困难，也就造成了频繁出现的同案不同果的现象。当对一种行为没有明确的辨别标准时，必然会造成许多错案的发生，必然会影响法律的权威性，因此，笔者认为，明确违法与否的标准是一件极其紧迫和必要的事情。首先应该在构成要件中加入存款数额和经济损失等因素；其次，应该降低处罚力度，对未造成严重经济损失的吸收存款行为，转为以行政责任加以处罚。国家应该在一定程度上还民间资本以适当的自由，使民间借贷在合法的环境下茁壮成长，从而发挥其在融资领域的作用。（4）修改民间借贷关于企业主体的规定依据《取缔办法》的规定，企业间的相互借贷是被排除在许可范围之内的，是属于被禁止的活动。但是虽然企业间的借贷行为在这里是规定禁止的，可是其在实际的经济活动与融资市场中是必不可少的一部分。由于企业在经营活动中难免会遇到资金周转不灵的情况，这时如果无法快速地从银行获得贷款，那么其会向同样可能会遇到此种情况的其它企业求救。企业间的相互资金拆借可以帮助它们渡过资金难关，这其实是一种互助行为。但是由于我国并没有在法律规定中承认其地位，所以企业间借贷活动不得不暗箱操作，这样企业往往可能会承担被有关监管机构进行处罚的风险。这种封堵企业间借贷行为的模式显然不够合理，企业可能会无法生存，不利于市场经济的健康发展。企业既然有相互间融资的需求，而且这种需求又是对其经营有利的，法律就应当给予保护。强行规定禁止企业间融资，反而会适得其反，加大监管难度。公司法中规定了股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。而《整顿方案》却规定“任何单位和个人以发起设立股份有限公司为名，从事或变相从事的集资活动，均为乱集资，一经发现要严肃处理”。股份公司是具有资合性质的，既然公司法允许这种成立的方式，那么就不应该出现此类条款，整顿方案中的规定会给司法活动带来极大的困惑。因为什么时候是合法的公司设立行为，什么时候属于非法集资行为，这在实践中很难准确地把握。因此应该完善相关法律，保障正当的合理的民间融资行为在法律框架下发展。4.2.3构建多层次的监管体系一个高效的金融监管体系对于防范和化解金融风险，保障金融市场稳健运行具有重要的现实意义。我国的民间借贷长期以来一直是在金融压制的环境下运作的，由于本身具有自发性和随意性，所以对于我国的金融安全带来了巨大的挑战。我国的监管体系一直以来主要是为正规金融服务的，对于民间借贷方面的监管尚不完善。笔者认为，要想有效地规范民间借贷，多层次的系统的监管体系是必不可少的。20 首先，应确立多层次的监管主体。第一，重视行业协会的监督作用。行业协会应该是由民间自主形成的旨在规范民间借贷市场行业的组织，它具有很强的专业性，可以更加迅速全面地掌握民间借贷的行业信息，在传递政府信息方面也具有极大的优势。由于行业协会与民间借贷市场的各个主体的关系更加密切，所以在协调相关事宜上会更加方便，对于民间借贷市场的监管会更加全面，更加游刃有余，从而更能维护市场的秩序。例如日本就利用民间借贷行业自律组织对于民间借贷进行适当的合理的引导，对其形成了有效监管。因此，笔者认为，我国在监管民间借贷时应当成立联合的行业协会，重视行业协会的辅助作用，赋予其制定行业规则、公开交易信息及监督市场运行等权力，使其发挥积极的监督作用。第二，明确地方银监局的监管。我国是一个地大物博的国家，经济发展非常不平衡，民间借贷的涉及面特别广泛，尤其集中在小企业、个体户众多的基层区域。我国主要的监管机构是央行和银监会，但是由于我国各地的情况比较复杂，所以监管难度更大，有时可能会顾及不到基层的各个地方，这就需要发挥地方监管局的作用。例如美国就明确规定了单纯的社区银行同时要受到美国存款保险公司和州政府的金融管制。因此，笔者认为，地方监管局在地方的民间借贷监管上具有中央监管机构所不具有的优势，应该发挥地方银监局的作用。第三，不能忽视司法的监督。法院的司法监管是对行业协会监管与地方银监局监管的补充，也是民间借贷市场主体解决纠纷、维护自身利益的最后有效救济措施。司法监管可以在法律的范围内解决民间借贷组织与监管主体间的矛盾冲突，可以通过对行业协会和地方银监局的审查，监督其监管行为，从而有利于维护民间借贷市场的稳定。所以，笔者认为，在构建多层次的监管体系时，一定不能忽视司法监督这一重要的监管主体，应注意发挥司法的法律监督作用。其次，应明确多元化的监管对象。目前我国民间借贷的主要形式主要除了私人借贷外，还包括互助会、地下钱庄、典当行、小额信贷公司等形式。网上借贷是近年来新兴的民间借贷方式，对于开展小额信贷工作具有积极的推动作用。我国现在对于私人借贷、典当行、小额贷款公司等都或多或少有相应的法律规范，但是还有许多具有合理性的借贷形式并没有得到重视。每一种形式都有其利弊两面性，我们不能其具有弊端就忽视其有利的一面，就否定其整体。例如目前还生存在地下的地下钱庄，它可能会带来“洗黑钱”等扰乱市场秩序现象的滋长，但是我们不能忽视其在激活民间资本市场以及缓解小企业融资困境方面所发挥的作用，不能简单的给予清除。我们就不应该刻意注重民间借贷的表现形式，对于资金来源和相应的用途都合法的借贷形式，应该尽量去完善它，把其纳入我国金融监管的对象行列之中，使其能够得到规范的成长，从而有利于我国经济的长远发展。21 再次，应把握合理的监管原则。民间借贷是具有两面性的，其积极性是指可以激活民间融资市场，满足中小企业的资金需求，拓宽社会闲散的投资渠道；消极性是指其具有高风险性，可能会威胁国家的金融安全。因此，我们在对民间借贷进行监管时，不能忽视民间借贷产生与发展的经济文化背景，应该把握合理的原则。(l)自由适度的原则。“我国长期对民间借贷的过度管制源于金融安全目标的追求和对民间借贷风险的担忧，而在社会主①义市场经济体制下，自由竞争是市场经济的重要特征，也是经济发展的驱动力”。民间借贷是借贷双方自由选择的结果，是其资金选择权的体现，遵循了金融市场的运行规律。现阶段我国金融市场中正规的金融机构占据着绝对优势，而非正规金融的法律空间则相对较小，处于比较尴尬的地位，这种情形导致金融市场结构严重失衡。因此，我们在规范民间借贷时，应当尽量尊重借贷双方的金融自由选择权和市场运行规律。但同时我们也不能忽视对于民间借贷风险的控制，在尊重金融自由原则时应该注意适度的问题。民间借贷具有手续简单、自发性强等特点，而且其形式多样复杂，所以具有较高的风险性。放松管制不等于放弃管制，我们应该把目光放得长远一些，不能只看到眼前放松管制的利益，还应该看到其潜在的风险。只有这样才能降低民间借贷市场的风险水平，促进民间资金资源的优化配置，推动经济的发展。(2)公平原则。“金融监管的终极目标应当是满足金融业繁荣发②展的需要，并以此促进社会经济的稳定发展，提高社会福利，促进社会的公平，正义”。我国目前的金融体系是在金融压制政策下形成的，有其特殊的社会经济文化背景，与我国的经济发展结构是密不可分的。公平是我们在对民间借贷进行监管时应该坚持的理念，没有了公平，又何谈监管成效。由于我国现在的经济结构还属于典型的二元结构，所以城乡在金融资源的配置上并不很公平，存在着差异性。不平衡的资源配置必然会带来不平衡的发展，这对于经济的健康发展必然会带来不利的影响。我国目前的监管体系中还有许多违背公平原则理念的地方，为了给我国民间借贷营造一个良好的制度环境，我国应该摒弃民间借贷监管中存在的不公平理念。从公平保护公民获得金融资源的权利，为企业和居民提供公平的融资机会的角度出发，在设计监管制度时能够始终坚持公平正义的方针。4.2.4建立合规监管与风险监管相结合的混合监管模式民间借贷组织一般是在一定的血缘、地缘或业缘基础之上建立起来的，其经营范围多限于特定的地域或行业。因此，不论是何种形式的借贷组织，都要被迫接受道德风险、行①岳彩申.民间借贷监管制度的创新与完善-以农村经济体制改革为中心的研究，载李昌麒主编.经济法论坛[M].北京:群众出版社，2007:194.②岳彩申.民间借贷监管制度的创新与完善-以农村经济体制改革为中心的研究，载李昌麒主编.经济法论坛[M].北京:群众出版社，2007:194.22 业集中性风险和地域集中性风险的考验。行业集中性风险是指行业危机对民间借贷机构的经营活动带来的系统性风险。这主要是因为民间借贷组织通常是建立在一定业缘基础之上的，与当地中小企业的行业的关联度较大，其经营范围有时会集中在特定行业，如果某一行业出现异常危机，那么极易发生大规模的经营危机。该风险主要是由于借款人风险能力差，关联交易的风险，金融产品较单一等因素带来的。地域集中性风险主要指当地出现意外的自然灾害，或者当地经济不景气，出现较大的经济波动时对民间借贷形成的巨大冲击。民间借贷是建立在一定的地缘关系基础上的，地域的因素会对其发展与稳定带来重大的影响，地域集中性风险是与民间借贷的极强的地域性是分不开的。因为民间借贷具有其不同于正规金融自身所特有的特征，因此对于民间借贷的监管也有所不同。由于民间借贷行为的高风险性，对民间借贷的监管应采用混合型监管模式，即合规监管与风险监管相结合的监管模式。合规性监管是由相关监管部门依法做出的监管行为，包括监督民间借贷机构是否执行了国家关于账户管理的相关规定，是否达到了所在区域内的最低融资比例标准等。同时除了加强合规性监管外，监管当局还应针对民间借贷高风险的特点，加强对于民间金融机构的风险监管。由于市场在发挥基础性资源配置功能的同时，金融市场所面临的风险也随之加大，因此不能只关注放宽利率限制或市场准入条件等所带来的效益，而忽视这些行为的风险性。因为我国的民间金融机构数量多且种类杂，而且大多数又集中在基层经济地域，所以我们可以在独立准确的分析其风险管理体系的基础上实行分类监管的方式，从而提高监管效率，降低监管成本。行业协会应发挥其辅助作用，比如建立民间借贷的流动性风险基金以及成立专门的保险机构等，从而形成一套流动性的风险管理应急体系。4.3完善我国民间借贷的相关配套措施对于民间借贷的的法律规制，只是在法律法规上做文章还是远远不够的。要想合理地规范我国的民间借贷行为，除了建立和完善相关的法律和监管制度外，还必须建立完备的其他相关服务措施，使得合理的民间借贷交易能够顺利平稳的完成，发挥其在补充正规金融体系以及促进我国金融事业健康发展方面的作用。4.3.1提供高效公开的信息平台首先应该为民间借贷提供高效公开的信息平台，以规范、约束和保护正常的民间借贷行为。现在民间借贷的形式呈现多样化、复杂化的趋势，越来越多的借贷型式出现在民间借贷的资本市场。信息不对称是存在于借贷市场的主要风险，一般来说，民间借贷的放贷23 人通常能够以很低的成本获得借贷人的经济状况、家庭情况、收入来源等信息。因此，放贷人对借贷人的了解程度较高。此外，放贷人还有专门的信用评级方法来保证其对借贷人的信用状况足够了解。但是，从整体来看，由于民间借贷的分散性，实现信息共享以及资金的长期跟踪是一个难题，而这会影响到借贷市场的风险防范以及市场化利率的形成。因此，建立一个高效的信息公开平台是一条解决途径。互联网的方便性受到了民间借贷市场的青睐，于是产生了网上借贷这一新颖的借贷模式。互联网平台拥有覆盖面积大、传播速度快等特点，因此其作为民间借贷的一项工具，具有极大优势。由于互联网的虚拟性，随之而来的则是借贷双方对于安全性的担忧。民间借贷双方有时不一定能够详细的掌握对方的信息，在实务中可能会遇到一些不必要的纠纷，这就需要政府建立高效公开的信息平台。在这个信息平台上，借贷双方能够详细了解各方的基本情况，对于正确做出有利于自己的借贷投资判断，选择自己中意的合作伙伴具有重要的参考价值。建立高效公开的民间借贷信息平台意义重大，一方面其提供的资金供求信息可以降低借贷双方的信息搜寻成本，另一方面其可以提供交易者的信用信息，这也有助于风险的降低。总之，提供高效公开的信息平台，对于民间借贷市场的安全规范以及金融市场经济的高效发展具有重要的意义。4.3.2建立一体化的服务机构为了民间借贷市场能够在完备的法律体系下平稳、高效、快速地发展，为借贷市场建立一体化的服务机构是非常有必要的。民间借贷正是由于其快捷简便、高效性才在资本市场上发展迅猛倍受青睐，但是也正是由于这一特点，民间借贷市场潜在着巨大的风险。对于风险的防范是必须的，但是不能设定过于繁琐的程序进行绝对的限制，丢失了其快捷方便的特点。应该建立一体化的服务机构，使得借贷双方能够在最短的时间内能够高效高质的完成资本交易行为，维持民间借贷本身的高效便捷特点。同时对借贷行为能够提供后续的服务，保证民间借贷行为能够稳定进行，从另一方面来说，也可以保障民间借贷市场的健康运行，促进大力经济的发展。24 结论近年来随着我国经济突飞猛进的发展，民间借贷这一融资形式的规模越来越大，我国民间借贷目前面临着很大的难题。一方面，极大的促进了中小企业这一弱势群体的发展，另一方面，由于我国目前在民间借贷方面的法律规范很不完善，由民间借贷行为引发了一系列的社会和经济问题，对于我国的金融业和国家的整体经济运行产生了很大的影响。但是不能因为民间借贷所具有的缺陷就完全阻止其发展，应该看到民间借贷在距今经济发展以及补充正规金融方面素具有的积极作用，完善我国民间借贷的相关法律制度，以疏通为主导，引导民间借贷在阳光下发挥其作用。民间借贷在经济生活中广泛存在，一方面它在支持地方经济、提升金融体系效率等方面具有积极作用；另一方面,民间借贷本身存在着交易隐蔽、监管缺位等问题，具有较高的风险性。所以完善民间借贷的相关法律规制具有必要性和紧迫性，对于解决现实中的民间借贷纠纷，规范其健康发展具有重要的意义。我国民间借贷存在着诸多问题亟待解决，在确定将民间借贷合法化的前提下，作者提出了制定专门性民间借贷法律规范；修改现有法律中不确定、有冲突的法律规范；构建多层次的监管体系；建立合规监管与风险监管相结合的混合监管模式；构建高效公开的信息平台和建立一体化的服务机构等建议。由于本人水平和掌握资料的局限，本文难免存在一些错误和疏漏，今后作者将以此为起点进一步深入研究。25 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攻读学位期间取得的科研成果清单署名文章名称发表刊物（出版社）刊发时间刊物级别次序浅析我国民间借贷的法律规《商》杂志社2012年12月省级1制29