法律是一门艺术——评许霆案二审判决

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1、第l5卷第4期中南大学学报(社会科学版)Vo1．I5No4J．CENT．SOUTHUNIV．(SOOALSCIENCE)Aug20092009年8月法律是一门艺术一评许霆案二审判决聂长建，张毅龙，邓少华f1．中南财经政法大学法学院，湖北武汉，430060；2．中南财经政法大学工商管理学院，湖北武汉，430060)摘要：“依法判决”和“合理性判决”是内在的统一。是同一个问题的两个方面；而法官只有掌握较高的说理艺术，才能将这二者统一起来。要区别逻辑涵摄与法律涵摄，法律涵摄不是就上下位概念的外延宽窄而言的，而是就上下位概念的构成要件而言的。根据德沃金的“整体性的法律”理

2、论，法律规范包括法律规则和法律原则。不明确的“法律原则”通过理想型法官对判决所作的“建构性解释”，就具有了唯一正确的答案——既是“依法判决”，又是“合理性判决”。关键词：法律涵摄：逻辑涵摄；法律原则；法律规则中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1672—3104(2009)04—0497—08把这个“之”字写得出神入化、令人叹为观止，掌握好这种写字艺术那是一个长期的创造性过程；知道许霆案判决依据的刑法第264条不难，运用好这一条却不易。法律是一门艺术，它强调了如何适用法律的重1612年l1月10日，英国国王詹姆士一世以“法要性，不仅对法官的专业知识提出了要求

3、，更对法官律以理性为本，朕和其他人与法官一样有理性为由的经验、智慧、感悟力提出了要求。要亲自当一回法官，大法官柯克反驳道：“法律是一门强调“法律是一门艺术”，在于法律在本质上属于艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未实践理性而非理论理性，法律的生命力在于其适用上，达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工它当然有知道那个(knowingthat)的明确知识，更有知作。”【1l《鸵’柯克这句话在法治史上够有名的，这倒不在道如何(knowinghow)的默会知识，其“意会”的要多于柯克反驳国王的勇气，而在于它道出了法律的真谛：于“言传”的，“言传的”是知识性

4、的，可以瞬间而学艺术。当然，这里的艺术不是指荷马的诗或达芬奇的来；而“意会”的则更多是一种领悟和智慧性的，必画，它其实是指具有创造性的、能很好解决问题的方须通过长期的实践并以很强的“悟性”和“洞察力”式或方法。法律当然是一门知识，我们可以通过书本作保证才能达到。就如上面所提，知道“之”字怎么学习来知道它，但知道它的知识只是法律的表面现象；写的“那个”(that1是知识，知道“之”字写好的“如法律更是-f-j艺术，我们只有在不断的探讨摸索中才何”(how)是艺术，艺术存在于实践中，艺术是智慧的能掌握运用它的方法，运用它的艺术才是法律的真实体现，艺术具有创造性、完美性

5、和不可重复性。胡平含义。因此我们说，法律在根本上具有实践理性的性仁教授认为，感性与理性，乃是艺术与科学划江而治质。“法律是-f-j艺术”其实对法律人提出了更高的要的两大领地。“技术”往往强调其工艺操作的“程序性”，求，因为运用知识的艺术远远复杂于知道这一知识。是可以由不同的人在不同的时间和地点再现或重比如，中国人和汉字打交道，你知道“之”这个汉字复的；而“技巧”是指具有较高的熟练运用技术的能可能是一蹴而就的易事，但是如何写好这个“之”字，力，并带有一定的独创性，因而可视为一种“艺术”。收稿日期：2009-04-08；修回日期：2009-05-01基金项目：国家社会

6、科学基金项目‘法律推理研究——语用学与语用逻辑的视角》(07BZX046)作者简介：聂长建(1969-)，男，河南光山人，中南财经政法大学法学院博士研究生，主要研究方向：法理学498中南大学学报(社会科学版)第15卷法律艺术就是指在各种法律实践活动中，人们创造性法官的自由裁量权尽管在理论上有其合理之处，但在地解决相关法律问题的方式、方法，它是人类法律智中国当下的司法语境下并没有获得人们的信任，人们慧的结晶和表现形态。法律科学则是指作为行为规范大多是从消极面而不是积极面来理解它，至少它是本的制度、创设和适用规范的技术以及对这些制度和技已严重的司法腐败的一条通道。术予

7、以理论省思和前瞻性探索的学理，那种严格地按照法定权限和法定程序解决法律问题的情形，则是属于法律科学层面的法律技术，而不属于法律艺术的范围。那些可以学习但不能模仿或重复的、体现人类高超的法律智慧、出人意料而又合乎情理与法律精神地依法判决是司法判决最起码的要求，法庭解释不解决法律问题的方式、方法，则属于高层级的法律艺能在这个问题上打任何折扣。但由于缺乏司法艺术，术。我们认为，司法判决的案件可分为一般案件和疑方法论上的南辕北辙，法庭误把非法判决当作依法判难案件，一般案件的判决只适用司法三段论的技术操决，又把依法判决当作屈服于判决结果合理性的非法作即可得出结论。但疑难案件

8、则不同，仅