评许霆案最新动态：盗窃罪

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1、文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费资料下载评许霆案最新动态：盗窃罪　　李飞　　十一届全国人大一次会议2008年3月10日上午在人民大会堂举行第三次全体会议，听取和审议最高人民法院工作报告和最高人民检察院工作报告。代表们针对“两高”报告的的分组讨论会中，“许霆案”再度引起关注。　　一、许霆案最新动态：最高法院负责人就许霆案定罪量刑首次表态　　全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长在10日对记者表示：许霆案一审法院认为属恶意取款，非法占有，“我个人认为定盗窃罪没问题，但法院判刑太重了。”对于广州中院的

2、判决，姜兴长表示，他比较赞成《刑法》第63条第2款规定[①]，即在法定刑以下判处刑罚的案件，必须经最高人民法院的核准。这意味着广州中院的判决、裁定只有经过了最高人民法院的核准后才能发生法律效力并交付执行。姜兴长透露，判决结果最早将于本月底知晓。这是最高法院负责人首次就许霆案定罪量刑表态。[②]　　我不知道姜兴长副院长的这番静态是代表法院对外的新闻口径而作出，还是纯粹以全国人大代表的身份所发表的个人意见，但我知道在中国的现实情况下，最高法院负责人的公开表态将对判决结果意味着什么。何况作为最高法院的主要领导人--具备相当法律和政治素养--敢在敏感

3、而重要的两会期间，在公开场合对个案发表意见，我想其“个人意见”的份量恐怕不亚于一纸公文了。　　从姜兴长副院长的公开表态我们至少可以解读这些重要信息：1、定罪：许霆案“定盗窃罪没问题”;2、量刑：原判量刑太重，应按《刑法》第63条第2款的规定，报最高法院核准后，在法定刑下量刑;3、判决结果最早将于本月底知晓：表明结果已定，只待“两会”结束，即可宣判。　　二、有罪?无罪?文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费资料下载　　罪与非罪是许霆案争议的焦点问题之一，从本案一审判决、发回重审的理由及这次表态，可见法院

4、方面是持有罪态度，笔者对此表示赞同，主要基于如下两点考虑：　　1、在主观上有恶性　　行为人的罪过(包括故意和过失)是一切犯罪构成都必须具备的主观方面要件。本案中，许霆明知银行ATM机存在技术故障，取得额外款项将侵害银行的所有权，但仍实施取款行为，其主观上是故意。并且以非法占有为目的，先后实施“取款”171次，取得款项后进行挥霍，并在案发后逃匿一年多，也表明其主观恶性较大。因此，一审法院认为属恶意取款，非法占有。应该说法院在本案的主观方面要件的认定没有错误。但这只表明主观要件成立。　　2、在客观上有危害　　犯罪客观要件，是成立犯罪所必须具备的客

5、观事实特征。其见容包括危害行为，危害结果，危害行为与危害结果之间的因果关系，行为的时间、地点与方法等。其中危害行为是犯罪客观要件的核心要素，是一切犯罪成立所必须具备的。从本案看，许霆的行为是将不属于自己的财物据为已有的行为，侵害了银行的所有权。具有社会危害性，因此，认定许霆的行为是危害行为也没有错误。　　本案中，许霆在主观上有恶性，其行为在客观上有危害，这只是解决了许霆的行为是危害行为而具有可罚性的问题，即“有罪”的问题;但在罪刑法定的原则下，这种危害行为必须是刑法规定的危害行为，否则也不构成犯罪，因此，重要的是要解决“有何罪”的问题。　　三

6、、有何罪--盗窃罪?侵占罪?　　1、本案不构成盗窃罪文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费资料下载　　如果认为本案应认定为盗窃罪，则前提是许霆的行为应属于刑法第264条所规定的危害行为，即盗窃行为。何为“盗窃行为”?对此没有明文的法定解释，学理上解释为“秘密窃取”，学者们对“秘密窃取”的含义却是众说纷纭，莫衷一是，笔者在此不想纠缠其中。因为理由其实很简单：许霆是在接受“错给”，而不是实施“偷盗”。　　(1)一个新判例　　从一般语义上说，按普通人的一般理解，通俗地说：盗窃行为就是偷。不管作何解释，“秘密

7、、暗中”都题中应有之义，这表明偷只能在行为时违背财物人的意志或财物人无意志(未发觉)的情况下进行。行为时，如果未违背财物人的意志，是财物人主动自愿将财物给行为人的，那么这是“给”，而不是“偷”，最近的一个判例可以说明这一点：　　银行工作人员误将53张千元面值的港币，当作百元面值支付给客户张女士。在事后沟通中，因银行个别工作人员出言不逊，张女士感觉不快拒绝退还多领到的47700元港币。银行诉至法院，2008年3月3日，上海闸北区人民法院作出一审判决，认定造成张女士多领现金的责任在银行，张女士只需返还多得的47700元港币，而无须支付利息。[③]

8、　　(2)接受“错给”不等于“偷”　　该案与许霆案在行为上的相似处在于：客户的行为都是按办理业务时正常方式进行的，取得额外款项，都是银行方面的失误造成的，而非客户的