城市拆迁中公众参与机制的功能与立法建议——对“新《条例》”制定困境的思考

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1、行政法学研究2010年第2期城市拆迁中公众参与机制的功能与立法建议——对“新《条例》”制定困境的思考王士如，郭倩(上海财经大学法学院，上海200433，1．教授；2．博士研究生)摘要：公共利益的界定和补偿标准的确定是城市房屋征收与拆迁立法的两大难题。公众参与具有约束公权力、保障私权利之功能，是合理界定公共利益、确定补偿标准的有效途径。因此，将公众参与中的听证和协商机制引入“新《条例》”，有助于走出城市房屋征收与拆迁的立法困境。关键词：公众参与；公共利益；补偿标准中图分类号：DF38文献标识码：A文章编号：1005----0078(2010)02__029_

2、_08频繁发生的“钉子户”与强拆人员之间的恶性冲突事件，再一次加大了废止《拆迁条例》①的呼声。在此背景下，“北大五学者”依据《立法法》有关规定，建议全国人大常委会对《拆迁条例》进行审查，撤销该条例；或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，建议国务院进行修改。②笔者以为，《拆迁条例》应否废止已无争议，值得讨论的是应制定怎样的新《条例》。有学者认为有六大问题需要商讨，⑧其中公共利益的界定和补偿标准的确定是需要面对的主要困境与挑战。从国外立法实践看，如何界定公共利益是一个法律技术难题。一方面是由于涉及主体与影响范围的不确定性，另一方面是由于公共利益会随着

3、时代的发展而持续演化。因此，无论怎样界定，都①本文所称《拆迂条例》系指2001年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》，“新《条例》”乃指国务院法制办于2009年12月16Ft在北京召开专家研讨座谈会中所称《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》(草案)，后者颁布实施后前者将同时予以废除。城市拆迁涉及到两个过程：行政征收和拆迁，前者是一个具体行政行为，后者是一个事实行为。从严格意义上的行政法律关系来看，拆迁只是行政征收决定后征收机关的一个后续行为，是对自己“所有”的财产的一种处分，与被征收人无关。但是，基于征收决定后被征收人对房屋仍然具有实质占有的情况，出

4、于人本精神的考虑，拆迁作为一个独立的环节仍不应被忽视。因此，为了表述方便，本文标题“城市拆迁”是指城市房屋征收和拆迁的整个过程。而文中则全部用征收机关与被征收人来表述法律关系的双方。②“修改《拆迁条例》：拆掉文明法治的障碍”，新浪网2009年12月19日，http：／／news．sina．eom．en／o／2009-12-19／031116797150s．shtml(最后访问时间：2O10年4月1日)。AmendtheRegulationontheDismantlementofUrbanHouses：DismantletheBarrierofRuleofL

5、aw，http：／／pews．sina．com．cn／0／2O09一l2—19／()31116797150s．shtml(1astvisitedApr．1，2010)．③学者沈岿认为，“新《条例》”制定中需要商讨的问题包括六点：一、公共利益如何界定；二、征收决定的程序；三、补偿的标准；四、拆迁的条件和程序；五、争端解决机制问题；六，非因公共利益的需要进行补偿和拆迁的问题。参见“修改《拆迁条例》：拆掉文明法治的障碍”，新浪网2009年12月19日，http：／／news．sina．eom．cn／o／2009一l2—19／031116797150s．shtml

6、(最后访问时间：2010年4月1日)。SeeAmendtheRegulationontheDismantlementofUrbanHouses：DismantletheBarrierofRuleofLaw，http：／／news．sina．com．mr／o／2009-12一l9／031116797150s．shtmlflastvisitedApr．1．2OLO)．29行政法学研究2010年第2期难以一劳永逸。至于按市场价格补偿已成为共识，且得到立法机关在态度上的认可。Q)但《拆迁条例》第24条就已规定了按市场价格补偿的原则。②实践中补偿金额大大低于市场水平

7、，因为市场价格自身需要考量诸多因素。③此外，特困户、孤寡老人等的生存质量保障也需考虑。补偿标准的立法规定进入两难境地。有学者认为，“新《条例》”应明确政府的征收主体资格，确定先征收、补偿，后拆迁的原则。④行政征收的前提是公共利益；拆迁的前提是补偿标准合理。只有在两项都达成共识的情况下，政府才能征收、拆迁。⑤笔者认为，公众参与是必备的制度要素，在“新《条例》”中，以听证制度约束兜底条款的适用、以协商方式确定补偿标准的适用，乃是解决立法困境的有效途径(见图1)。图1．“新《拆迁条例》”制定中的立法困境及其解决途径一、城市拆迁中公众参与功能的阐释(一)约束公权力

8、：界定公共利益之功能在当下中国，行政权力独大，公民对政府依赖性强，