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1、2004年11月内蒙古大学学报(人文社会科学版)Nov,2004第36卷第6期JournalofInnerMongoliaUniversity(HumanitiesandSocialSciences)Vol.36No.6/公序良俗0概念解析刘银良(内蒙古大学法学院,内蒙古呼和浩特010021)摘要:强制性法规否定法律行为效力的时候,经常表现为法律行为的特定性。然而,公序良俗原则否定法律行为效力的时候,常表现为弱特定性,判断行为亦常伴有公共性、伦理性之规范性评价的介入。同时,公序良俗原则的适用领域随着社会的发展而不断扩大,与诚实信用等其他积极性原则相比较,公序良俗原则具有消极适用性。它永远
2、是法治的最底线。正因为如此,它永远具有顽强的生命力。关键词:公序良俗;任意规定;强制规定;取缔规定分类号:D913文献标识码:A文章编号:1000-5218(2004)06-0006-06法律行为制度及其相关理论在民法和民法学所以,-抽象.才是公序良俗的生命。一方面应该中居于重要的地位。作为民法总则中的一般规仔细观察已有的判决和学者的评价,另一方面应定,法律行为制度从质和量两个方面统辖着民法该以敏锐的目光捕捉时代思想和社会制度,方可[1](271)所调整的财产关系和人身关系。它形成了民法中具体应用,准确无误0。不同于法定主义体系的独特法律调整制度,是私法自治这一近代民法的基本原则通过法律
3、行为在一、/公序良俗0的法律含义具体法律关系中的表现。可是,无论如何重要,主要大陆法系的民法典中,在法律行为制度中,却无公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公一例外地/宣告0:违反公共秩序和善良风俗的法序良俗原则是现代民法的基本原则之一,是现代律行为无效。民法的渊源。作为概括性条款,它实践着宪法上法律行为接受公序良俗的调整,是现代民法的基本人权,使不同位阶的法律秩序规范具体化,的基本理念。然而,如何理解公序良俗的法律含实现了宪法的价值理念,创造了法律的价值秩序。义却是现代民法的焦点。抽象层面的定义并不困/公序良俗0的概念,自罗马法以来即已出现。难也不复杂。但是,因为它是概括性很强的一般其
4、可细分为/公共秩序0([英]publicpolicy,[法]of-条款,无论如何定义也难以将具体案件一一对应。fentticheordnugn)与/善良风俗0([拉丁]Bonus-/由于社会秩序和道德观念的具体内容与时俱进,mores,[英]Goodmorals,[法]Bonnesmoeurs,[德]收稿日期:2004-04-25作者简介:刘银良(1963-),男,内蒙古巴盟人,内蒙古大学法学院,副教授。#6#Gutesitten)。各国民法对此规定不一,有单用/善关于公序良俗的划分标准中,最具代表性的是/我良风俗0的,如罗马法、德国民法(第138条第1妻类型0,即由我妻荣先生确立的标准
5、。我妻荣对项)、瑞士债务法(第20条第1项);有只用/公共公序良俗的定义是:公序是指国家社会一般的利秩序0的,如泰国民法(第12条);也有用/公共秩益,良俗是指社会一般的道德观念。这两个观念序0或/善良风俗0的,如法国民法(第6条)、日本都可归入/社会妥当性0之内。民法(第90条)、中国台湾地区民法(第72条)。在台湾,/公共秩序者,国家社会之一般的利中国大陆5民法通则6没有使用这一概念,只在第益也,,善良风俗者,国民之一般的道德观念[2](20)7条规定:/民事活动应当尊重社会公德,不得损也0。/公共秩序,系指社会之公安与公益而害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经言,如就相对人
6、犯罪之行为,约定与以报酬之契济秩序0。约,此项规定,即属违反公共秩序,其契约应归无公序良俗的本质是伦理化规则的延伸。/公效,,善良风俗,其意义殊难确定。故何者得视序0即/公共秩序0,其核心是规则,论述的出发点为善良风俗,应就整个民族之意志决定之,初不能[3](119)源自外部的社会秩序;/良俗0即/善良风俗0,其精囿于某一特殊情形也。0/公共秩序,谓为社要是伦理,论述的出发点源自内部道德观念。二会国家之存在及其发展所必要之一般道德,非指者合为一体,旨在协调法律秩序与伦理、道德秩谓现在风俗中之善良者而言,而系道德律,即道德[4](336)序。的人民意识。0以上诸说从不同层面揭示了以公序良俗
7、观念限制法律行为的内容,始于/公序良俗0的内涵,史尚宽先生更是对其涵义做罗马法,后为德、法、意等民法及其他近代民法所了扩充解释:/如何事项为违反公共秩序及善良风采用。在德国民法制定时这一观念不过是对于契俗,难以一一列举。盖以社会之一般秩序、一般道约自由原则例外的限制,但现在则成为支配私法德为抽象的观念,其具体的内容,随时代而变迁,[4](336)全领域的大原则,不仅限制着契约自由,而且调控应按时代需求而各别具体的决定。0着行使权利、
