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1、法学评论(双月刊)2001年第2期(总第106期)电子商务税收中的“常设机构”原则探析X王欢内容提要“:常设机构”原则是现代国际税收法律制度的一项重要原则。近年来随着电子商务的迅猛发展,渊源于大陆法系的“常设机构”原则受到了严峻的挑战,这种挑战正是对收入来源地税收管辖权的挑战。面对这一挑战,正确的税收政策不是废弃也不是完全保留该项原则,而是对其进行适当的修改。发达国家的实践说明它们倾向于限制“常设机构”原则在电子商务领域的适用,从而获得更大的税收利益,发展中国家应当抓住机遇,迎接挑战,争取对“常设机构”概念进行扩张解释,以适用于电子商务。主题词:常设机构电子
2、商务税收管辖权服务器“常设机构”原则是现代最为重要的国际税收法律原则之一,它是一国对非居民在本国经营企业所得利润行使税收管辖权的基本原则。近年来,数字经济和电子商务的勃兴,正带领人类文明步入一个新的发展时代,电子商务的国际性、无纸性、瞬时性等特征,①给国际税收法律制度带来了新的机遇和挑战,其中“,常设机构”原则在新的经济时代,将会发生怎样的变化,乃是当前世界各国政府和学术界关注的一个焦点问题。故此,分析电子商务究竟给“常设机构”原则带来了何种挑战,各国政府在此种挑战面前的政策选择,以及“常设机构”原则正在和将要发生的变化,正是本文的研究目的。一、电子商务对“
3、常设机构”原则的挑战“常设机构”原则的法律思想最早可溯源至19世纪中叶,当时的德意志帝国为缓和普鲁士各邦联间双重征税的矛盾,规定来源地只得对“有固定营业场所”(fixedphysicallocation)和“可见商业活动”(visiblebusiness)的营业所得征税。这一规定后来被1899年奥地利、匈牙利、普鲁士三国签订的国际税收条约所援引。随后,此种确定来源地征税权的方式被国际联盟所推广“,常设机构”概念也最早出现于国际联盟1923年发布的经济报告中,②并逐渐成为通行的国际税收法律原则。在联合国和经济合作与发展组织(下称“OECD”)分别发布的国际税收
4、协定《范本》中都确立了“常设机构”原则,根据两个《范本》5条1款之规定,③构成“常设机构”的营业场所应具备的本质特征包括:有一个受企业支配的营业场所或设施存在;这种场所或设施X武汉大学法学院博士研究生。①fordetails,see:L.Hinnckens,”TheChallengesofApplyingVATandIncomeTaxTerritorialityConceptsandRulestoInternationalElectronicCommeree”,INTERTAXVolume26,Issue2,1998,p.55.②see:LucHinneke
5、ns“,LookingforanAppropriateJurisdictionalFramcworkforSource-StateTaxationofInternationalElectronicCommerceintheTwenty-firstCentury”,INTERTAXVolume26,Issue6-7,1998,p.196.③详见高尔森主编《:国际税法》第二版,法律出版社1993年版,第56页。44王欢:电子商务税收中的“常设机构”原则探析应具有固定的性质;企业通过这种固定场所从事营业性质的活动。值得说明的是,不仅联合国《范本》与OECD《范本》
6、就“常设机构”原则的界定有一定的区别,国与国之间在具体适用“常设机构”原则过程中也存在较大差异,而且在一定程度上反映了两大法系的不同传统,美、英、加、澳等普通法国家的国内税法都未明确规定“常设机构”概念,而是规定外国居民要“在国内从事商业活动”,方可行使征税权,但实际的判定标准与“常设机构”原则并无本质区别。④由此可见“,常设机构”原则是以纳税人与来源国之间的实际地缘联系来确定征税依据的。尽管发达国家与发展中国家就这种实际地缘联系的内涵与外延一直存在争执,但德国法的思想传统则一直根植于该原则一个多世纪以来的理论与实践中。电子商务的出现,恰恰对此提出了挑战。1
7、.“固定营业场所”电子商务是一种全新的商业运作模式,其运作媒介不是有形的营业场所,而是虚拟的数字化空间,一家电子商务公司“足不出户”,就可以把产品销售到信息高速公路连接到的任何地方。美国沃顿商学院史蒂芬·考伯林教授认为“:在新的数字经济时代,边界和管辖权失去了意义,交易不再有空间意义,因为它们不在那儿发生。电子贸易看起来不在任何确定的地点进行,而是发生在不定形的电子空间”。⑤因此“,常设机构”原则适用的前提之一“固定的营业场所”受到了挑战。2.“可见商业活动”前联合国秘书长加利指出“:现在及未来的通讯革命是将最终解决长期存在的贸易问题,商业成了电子行为,不久
8、它将完全脱离纸张。世界正在关注着国家财富再创造关系间
