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1、2006年09月现代法学Vol128No.5第28卷第5期ModernLawScienceSept.,2006文章编号:1001-2397(2006)05-0182-12·评论·美国反托拉斯法上的外资并购控制及启示刘和平(华东政法学院,上海200051)摘要:在反托拉斯法上,美国对外资并购主要实行国民待遇原则,并从管辖权、实体法和程序法上进行规制,但为避免过度管辖,对外资并购申报规定了四种豁免。在特定产业的外资并购,还必须接受双重审查。我国对外资并购进行干预具有国际法依据,但应坚持国民待遇原则、依法监管
2、和对等原则,合营企业应纳入并购规制范围,并应结合国家产业政策法进行反垄断规制。关键词:外资并购;反托拉斯;双重审查中图分类号:DF414文献标识码:A反托拉斯计划是每一起并购交易的核心内容之一,公开要约收购也不例外。美国反托拉斯法上的一、并购控制范围并购主要涉及管辖权、实体法、程序法等方面内容,外资并购也是如此。管辖权规定主要体现在法院的美国《克莱顿法》、HSR法及其实施细则规定的大量判例中,其涉及一项外资并购是否应接受美国并购(acquisitions)包括要约收购(Tenderoffers)、兼反托
3、拉斯主管机关的审查、是否适用美国反托拉斯并(Mergers)和合并(consolidations),达到申报门槛法;实体性规定主要包含在《克莱顿法》中,其会影响的并购应向反托拉斯主管机关进行申报,接受审查。并购交易的可能性以及为完成并购所必须采取的资并购人(Acquiringpersons)和被并购人(acquired产剥离或其他补救措施的范围;程序性规定主要由persons)首先必须是指最终控制人(ultimateparent《1976年哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改进法》entity,最终母体)以及
4、其直接或间接控制的所有企(Hart-Scott-RodinoAntitrustImprovementsActof业,最终母体是指不受任何其他企业控制的一家企1976,HSR法)及有关实施细则来规定,其会影响并业。控制(Control)是指(1)持有一个发行人50%或购交易的审查时间、执法机构进行调查和提出异议以上已发行的投票权证券(Votingsecurities),①或者的可能性。在非公司企业时,对该企业享有50%或以上的利润分配权,或在清算时对该企业剩余资产享有50%或以上的分配权;或者(2)目前根
5、据合同有权任命营利性或非营利性公司50%或50%以上董事,或在信托时,有权任命该信托50%或50%的受托人。由于并收稿日期:2006-05-25①投票权证券是指现在或通过转换授予其所有人或持有人对作者简介:刘和平(1969-),男,安徽安庆人,华东政法学院经济发行人或该发行人控制的一家企业的董事具有投票选举权的任何证法学院讲师,法学博士。券。182刘和平:美国反托拉斯法上的外资并购控制及启示购,直接或间接或通过信托受托人、代理人或代表该法》适用于旨在对美国产生且事实上产生重大效果[3]人的其他企业,持有
6、投票权证券或资产的任何人,属的外国行为,所有与外国有关的商业活动都应予于并购人。下属企业的资产或投票权证券被并购以适用;对于非进口的涉外商业活动,指南第3.1条[1]的,则是被并购人。指出,《1982年对外贸易反托拉斯改进法》适用于对合营企业(jointventure)也属于美国反托拉斯法美国产生直接、重大、合理可预见影响的外国行为。上的并购。尽管合营企业的设立本身并不要求提起因此,两家非美国企业之间发生的并购且该并购将并购申报,但设立企业的发起人需要对其向企业的对美国产生重大影响的,只要并购当事人之一
7、或双最初出资额所获取的新公司的投票权证券进行申方在美国有生产设施或销售场所,或当事人向美国报。美国联邦贸易委员会(FederalTrade出口且共同占有美国某一特定产品销售的重大比例Commission,FTC)颁布的《HSR法实施细则》规定,出的,无需考虑该并购行为发生地及该行为当事人的资人视为获得新企业具有投票权证券的人,新企业国籍,“效果标准”(effectstest)都将被满足,《克莱顿[4]被视为被并购人。新企业在设立时不需要对其所获法》应予以适用。同时,在对外国企业所发生的并得的出资进行申报
8、。然而,每一个出资人所获得的购适用反托拉斯法时,并购当事人也必须接受其他新企业的投票权证券,应单独遵守特殊申报门槛标有关国家的管辖,因此,为提高反托拉斯执法效果,准进行申报。对所设立的非盈利性的合营企业或公该指南强调与其他国家反托拉斯主管机关合作、协司投票权证券的取得豁免并购申报。调的必要性和重要性,进行国际礼让②分析,并尽力仅在能够解决美国反竞争问题范围内制定结构性救二、域外管辖权(ExtraterritorialJurisdiction
