金融衍生产品交易侵权民事法律责任研究

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1、总第１２０期甘肃政法学院学报ＧｅｎｅｒａｌＮｏ．１２０２０１２年１月ＪｏｕｒｎａｌｏｆＧａｎｓｕＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗＪａｎ．，２０１２金融衍生产品交易侵权民事法律责任研究巫文勇（江西财经大学法学院，江西南昌３３００３２）摘要：金融衍生产品已经开始成为金融市场不可或缺的组成部分，金融衍生产品交易法律制度的制订和理论研究也开始为各国所重视。一个有效的金融衍生产品市场，其作用的发挥建立在自由竞争的基础上，而对金融衍生产品市场的操纵、欺诈和内幕交易等行为则是对自由竞争规则的破坏。金融衍生产品交易的各种法律责任制度中，侵

2、权民事责任制度，就是通过对受害人的损失进行弥补，从而使得失衡的市场分配机制重新恢复到公平状态。笔者以金融衍生产品市场较为发达的美国、日本和英国为范本，对其侵权民事责任制度进行分析与比较，尝试提出几种主要金融衍生产品交易侵权的表现形式、民事责任承担的构成要件，以及赔偿数额的计算方式。关键词：金融衍生产品；侵权民事责任；侵权构成要件；侵权归责原则中图分类号：ＤＦ４３８文献标识码：Ａ文章编号：１００７－７８８Ｘ（２０１２）０１－００６８－０７金融衍生产品民事责任制度的功能，就是为那些被认定为违反法律的规定或者违背社会公共政策的交易提供纠正机制。通过民事责任的承担

3、，要求违法者补偿受害人所受的经济损失，使得扭曲的资源分配在一定程度上得以恢复，实现对已经失衡的利益关系的整合，一方面保护守法投资者的利益，另一方面使得侵权人不因违法而得利，以利于金融衍生产品市场的公平与稳健。一、金融衍生产品交易侵权民事责任的一般理论侵权民事责任制度是作为保障民事权利义务实现的法律手段体现在社会生活中的。该项制度的功能集［１］中反映在对义务履行的担保，对违反义务者的制裁、对损害的补偿等各种功能上。在金融衍生产品交易的民事责任中，这几种功能仍然存在。正是因为民事责任制度的存在，才使得金融衍生产品各市场主体能依法履行自己的义务，并在自己的权利受

4、到侵害时得到赔偿。民法理论上，侵权民事责任是指民事主体因违反民事法律规定或不履行其他义务，侵害国家、集体、他人的财产和权利，而依法承担的民事法律后果。但是，由于金融衍生产品交易的特殊性，所以其侵权行为侵害的只能是他人的财产权，不可能侵害他人的人身权利。（一）金融衍生产品交易侵权民事责任以存在侵权行为为基础金融衍生产品交易侵权民事责任是其法律关系主体违反相关法律规范，侵害了相关人的财产利益。金融衍生产品法律关系主体的义务包括法定义务和约定义务。虽然在理论上这是不同的、平行的两种义务，但是在实践中，更多的是体现了两者的重合，即违反法定义务的侵权行为也可能违反了

5、合同约定义务，反之亦然。本文主要从违反法定义务，即从侵权的角度进行讨论。因为金融衍生产品市场主体种类繁多，在交易中所起的作用和承担的义务也不尽相同，从而其侵权的表现形式也存在差异，主要有：１．金融衍生产品交易所违反法定义务可能存在的侵权方式。交易所作为金融衍生品交易的组织者和管理者，其首要义务是提供设施良好、制度健全的交易场所，维持一个正常的交易秩序，以防止会员操纵、垄断市场；其次是执行交易规则，对全体参与金融衍生产品交易之人实行公开、公平、公正规范与监管；最后是组收稿日期：２０１１－０４－１１作者简介：巫文勇（１９６３－），男，江西永丰人，江西财经大学副

6、教授，经济学博士，主要研究方向为金融与证券法、企业与公司法。基金项目：本文系作者主持研究的国家教育部２０１０年人文社会科学规划课题《金融机构市场退出中的国家救助法律制度研究》（课题编号：１０ＹＪＡ８２０１０９）阶段性成果。６８［２］织好交割，不因客观之外的原因而迟延交割，或错误交割。除此之外，交易所不得违法强行平仓等。如果违反了上述义务，则有可能构成侵权。２．金融衍生产品交易所会员及从业人员违反法定义务可能存在的侵权方式。交易所会员及从业人员的主要义务是，接受客户委托时要履行风险告知义务、客户资金与自有资金应分开、严格按客户委托下单、及时交割并保管客户资料

7、、不进行私下对冲和不违法对客户强行平仓等。所以，这一部分主体侵权的主要表现在：一是不履行或不充分履行风险揭示义务，实行欺诈；二是不履行资金分离义务，违反将自有账户与客户账户应分开设立和“客户间款项不得互为流用”的原则；三是违反客户交易指令、诱骗客户进行买卖，不如实记载和保管投资人的交易凭证，以及擅自泄露客户的商业秘密；四是在接受客户委托后不在法定的交易场所申报买卖，而实行私下对冲等。３．金融衍生产品交易客户违反法定义务可能存在的侵权方式。这里的客户应从广义的角度进行理解，既包括交易所会员之外的个人和机构，也包括从事自营业务的交易所会员，其侵权的表现形式主要

8、有市场操纵、内幕交易和欺诈交易等。以及违反国家法律禁止性规定的其他