对完善我国公司法若干问题的思考

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1、万方数据2005年5月May，2005当代法学C0nlemp嘞ryhwReview第19卷第3期(总第111期)V01．19，No．3(ser．No．111)对完善我国公司法若干问题的思考石少侠(国家检察官学院，北京100041)摘要：文中就我国修订公司法时应当正确处理的三个关系、股东与公司的财产权性质、先公司合同的法律效力、“一人公司”的取舍、公司资本制度的抉择以及公司的治理结构等六方面问题作出了深刻的分析，结合公司法修订草案的有关规定进行了深入的点评，并提出了相应的立法建议。关键词：公司法修订；先公司合同；一人公司；公司资本制度；公司治理结构中图分类号：D924．12文献标识码：A我国公司

2、法实施10年来，对于推进现代企业制度的建立，对于规范国有企业的公司化改组，都起到了十分重要的作用。然而，lO年的公司实践，也凸显出现行公司法尚存在着一些缺陷和漏洞，亟待修改、补充与完善。本文拟结合公司法修订草案中的有关规定，以及理论界和实务界对公司法若干理论与实务问题的争议，就六个主要问题略抒浅见，供立法参考。一、关于修订公司法应当正确处理的三个关系首先，要处理好强制性规范与任意性规范的关系。许多学者指出：我国现行公司法中的强制性规范过多，并建议修法时应当减少强制性规范，增加任意性规范。对此，笔者亦有同感，但同时亦应防止矫枉过正的倾向。毋庸讳言，由于历史的局限，我国现行公司法中的确还存在着一些

3、计划经济的痕迹，存在着国家对社会经济组织和社会经济活动程度不同的不当干预。对于这些已经明显滞后于经济发展的条款，修法时毫无疑问应当予以纠正。但是，如果仅以强制性规范的减少和任意性规范的增加作为修法的目标追求，则可能矫枉过正。要正确处理强制性规范与任意性规范的关系，必须准确界定公司法的地位，揭示公司法的特质。公司法作为商法的重要组成部分，虽然与民法一起形成了私法的二元结构，但同时它又有着区别于民法的显著特征，这就是商法的公法性。张国键先生指出：“近代国家，因潮流所趋，对于私法关系，逐渐改变以往之放任主义的态度，而采取积极干涉主义之方式，此种倾向，学者称之为‘私法公法化”’。[1](P20)现代各

4、国之商法，“虽以私法规定为中心，但为保障其私法规定之实现，颇多属于公法性质的条款，几与行政、刑法等有不可分离之关系，已形成‘商事法的公法化”’。[2](P3—4)商法不仅因此而相对独立于民法，且以此特质而早已在民商法学者中形成共识。也正是由于商法的这一特质，“德国著名的商法学者蚴n氏有谓：‘商事法是一切法律中之最属方式自由的，而同时又是最为方式严格的法律’，洵属至理名言。”[1](P24)有鉴于此，笔者认为，不能简单地以强制性规范的多少作为评价公司立法好坏的标准，更不能在修法时去刻意追求强制性规范的删减。由于商法中的公司法乃是规范商业交易基础的法律，重在追求交易安全，公司组织是否健全，直接或间

5、接与第三人发生利害关系，关系到社会公众的利益，故多一些强制性规定亦属理所当然。总之，在公司法中随处可见强制性规范与任意性规范之对峙，作者简介：石少侠(1952一)，男，辽宁庄河人，法学博士，国家检察官学院教授、吉林大学博士生导师。·33·万方数据这并非商法之异化，而恰恰是商法二元性之表现。完善公司立法应当处理好强制性规范与任意性规范的关系，应当以强制性规范加以约束的，就必须赋予其必要的刚性；应当以任意性规范作出规定的，就必须赋予其必要的弹性。只有这样，才能使两种规范有机协调，灵活运用而并行不悖。其次，要处理好法律规制与公司自治的关系。法律规制与公司自治不同于强制性规定与任意性规定，．因为强制性

6、规定与任意性规定只存在于法律规制之中，而公司自治则无所谓法律意义上的强制与任意。近年来，在我国的公司法理论研讨中，人们越来越重视探讨法律规制与公司自治的关系，这无疑也是修订我国公司法时必须处理好的一对关系。对于这一关系的处理，现行公司法存在的主要问题是几乎很少给公司自治留有空间，事无巨细，一断于法。实践证明，这种用法律包揽一切的做法不仅是不可行的，实际上也是难以做到的，公司活动的千差万别决定了公司的治理不可能干篇一律。笔者认为，应当给公司自治留有足够的空间，这个空间应当主要由公司章程予以填充。一般说来，对于那些涉及到组织健全、资本充实、交易安全的问题应当由法律来加以规制；对于那些公司内部的管理

7、或经营事务则主要应由公司团体自治，只要自治的内容无碍于交易安全，即应承认公司团体自治的效力。最后，要处理好鼓励投资与交易安全的关系。笔者注意到在公司法修订的过程中，拟大幅度地降低公司设立的注册资本门槛以及全面承认一人公司，由此亦应特别注意防止因鼓励投资而忽略交易安全的倾向，这实际上涉及到修法的立脚点，即立足于个人本位还是社会本位的问题。值得注意的是，无论是立足于个人本位的英美法系公司法，还是立足于