拒绝做亲子鉴定能否推定其为生父

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1、拒绝做亲子鉴定能否推定其为生父2009-07-2909:18:19【字号大中小】【打印】【关闭】　　■话题背景■　　　　备受媒体关注的重庆少女赵某认父一案，近日有了最终结论。重庆市第三中级人民法院驳回了赵某的诉讼请求（要求确认其与被告刘某存在父女关系）。　　2003年6月22日赵某之父(下称赵父)偶然听到了妻子沈某与原来邻居刘某的通话内容：自己养育十六年的女儿赵某是刘某的亲生女儿。　　2004年1月4日，赵父委托重庆市计划生育科学研究所对其与赵某的亲生关系进行鉴定，结论是：赵某与赵父不具有亲生父女关系。同时，妻子沈某也将女儿的身世向丈夫和盘托出：198

2、5年7月至1986年农历冬月间，刘某与其多次发生性关系，并致其怀孕，生育了赵某。　　同年，赵父以沈某、刘某为被告，赵某为第三人，向重庆市南岸区人民法院提起民事诉讼，请求确认沈某和刘某与赵某系父母子女关系，并判令精神损害赔偿金等费用。一审法院以确认纠纷为由支持了原告的诉讼请求。二审法院认为是侵权诉讼，判决支持了原告对沈某的赔偿请求，但驳回其确认请求。　　2006年1月，赵某诉至重庆市涪陵区人民法院，请求确认自己与刘某系父女关系。审理过程中赵某提出申请要求与刘某作亲子鉴定以确定父女关系，刘某却拒绝提供基因样本。一审法院作出推定，确认刘某是赵某的生身父亲。二

3、审法院经过审理认为，赵某所举证据不足以适用类推原则确认身份关系，最终判决驳回赵某诉讼请求。　　该案件之一波三折和诸多戏剧化之处在于：养父提起侵权赔偿之诉，女儿提起确认生身父女关系之诉；疑为生父者拒绝亲子鉴定要求；最后的判决并未支持看似合情合理的认父请求等等，都使得对于该案的法理追问成为必要。　　就这一案件在审理过程中所涉及的疑难问题，本网特别邀请了理论界和实务界的有关专家对此发表看法。　　■本期主持人张维　　■本期嘉宾：　　杨立新(中国人民大学教授、博士生导师)　　田平安(西南政法大学教授、博士生导师)　　陈屹　(重庆市高级人民法院民一庭副庭长、高级法

4、官)　　徐昕(西南政法大学教授、博士生导师)　　齐爱民(重庆大学教授、博士生导师)　　【议题一】养父提起的诉讼是确认之诉还是侵权之诉　　主持人：确定诉讼的性质对于案件的正确审理是十分必要的，它直接影响到法律规则的选择适用。在第一个案件中，赵父的诉讼请求中既有确认请求，亦有侵害赔偿要求。而正是对赵父诉讼的性质认识不同，才有了一审法院和二审法院不同的判决结果。应如何看待赵父诉讼的性质？　　杨立新：就赵父的起诉而言，他首先享有的是婚生子女否认的请求权。其次，在确定了赵某是非婚生子女的前提下，他享有的是起诉刘某欺诈性抚养关系的侵权损害赔偿请求权，他不享有婚生子

5、女认领的请求权。　　应当特别注意的是，在婚生子女的法律关系中，婚生子女否认和非婚生子女认领是两个案件，并不是一个案件，而欺诈性抚养关系的侵权损害赔偿则又是一个案件。现在的案件之所以处理得不尽如人意，很多人都不满意这样的判决结果，就是因为这样的问题被混淆在一起了，最终造成现在这个结果。我认为，前后两个判决都有问题。　　田平安：第一个案件应是一个给付之诉。从案情分析，是赵父请求沈某和刘某赔偿其所受到的精神损失等费用，这是原告提起诉讼的根本目的。他的精神为什么会受到损害呢？为什么会提出因此而来的其他费用呢？在于现名赵某的孩子不是他亲生的事实给他带来的精神挫伤

6、。受理法院在决定是否支持其赔偿请求时，必须先搞清赵某是否不为其亲生。也就是说，大凡损害赔偿案件，都有两个主要的阶段：一是确认阶段，二是赔偿阶段。确认是赔偿的前提与基础。从法理上说，我们不能将此案称为两个诉或两个诉的合并。它只能是一个诉。那就是给付之诉。任何给付之诉的实现都存在确认的前提。比如，诉你还钱，得首先确认是否存在借贷关系。　　陈屹：对于赵父所提起的诉讼如何定性，应当结合赵父的具体诉讼请求进行分析。其诉讼请求有三：其一，请求确认沈某和刘某与赵某系父母子女关系；其二，判令沈某、刘某赔偿其精神损害赔偿金8万元，两人互负连带责任；其三，判令刘某赔偿抚养

7、费、教育费、保姆费、鉴定费等共计74688元。单纯从诉的角度看，赵父的第一项诉讼请求是确认沈某、刘某与赵某系父母子女关系，是一个确认之诉；第二、三项诉讼请求是基于其权利受到侵害提出的侵权赔偿，属侵权之诉。但从请求人的诉讼目的来看，赵父提出的第一项诉讼请求并非其最终的诉讼目的，第一项请求是为其第二、三项请求所作的准备和铺垫，第一项请求的成立，是第二、三项请求成立的前提和条件，应属过渡性诉讼，第二、三项请求才应是赵父的最终诉讼目的。因此，将该案定性为侵权之诉较为适当。同时，亦不能简单地认为两级法院裁判结果的不同，系对案件定性不当所致。　　当然，对于赵父提出

8、的第一项诉讼请求，不可避免地涉及到身份权确认之诉的主体问题。即对于刘某、沈某与赵某之间是否存在