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《_法律的概念_的功利主义检讨_以法律与道德的分离为中心》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、法制与社会发展(双月刊)2007年第5期(总第77期)《法律的概念》的功利主义检讨———以法律与道德的分离为中心徐清飞(吉林大学理论法学研究中心,吉林长春130012)摘要:《法律的概念》一书在试图进行一种不带任何论证目的的描述性分析的同时,却无时无刻不被功利主义这一幽灵所萦绕。那么,鉴于功利主义的人性预设的价值判断,作为一种理想类型划分的道德与法律的分离命题就需要重新检讨检讨的过程折射出了法律实证主义的自由主义悖论,进而开放出了法律实证主义在自由主义传统下如何处理功利主义与个人自由间关系的问题。关键词:功利主义;法律实证主义;分离命题;自由主义中图分类号:DF0-059文
2、献标识码:A文章编号:100626128(2007)0520041209引言①哈特是否是个功利主义者,这似乎是个不证自明的问题,因为哈特倾其一生都在为功利主义辩护,尤其是其在对以诺齐克、德沃金为代表的以权利为基础的自由主义的批判中更能凸显其功利主义的立场,其对以权利为基础的自由主义的批判中极为重要的一点就是该权利基础仍然未能摆脱功利主义的阴影,完全取代功利主义基础的自由主义远未出现。[1](P828-846)可以说其最后公开出版的著作《法理学与哲学论文集》体现了其鲜明的实证主义者的功利主义关怀。但问题是仅仅在那些批判他者的文字中我们可能无法洞见到哈特更为深入的功利主义立场,
3、因为功利主义作为实证主义法学②的自由主义底色更多的是体现出一种建构性的品格,所以我们只有在哈特本人的理论建构中才能真正把握哈特的功利主义取向。诚然,理论的批判与建构有时很难截然分开,但是为了更为清楚地分析问题以及论证的便利,本文姑且把理论的批判与建构暂时分开。就哈特理论的建构而言,其集中体现在《法律的概念》这一代表作中。那么,我们不禁要追问:《法律的概念》是否有功利主义的取向?功利主义在《法律的概念》中又是如何体现的呢?体现的又是何种功利主义?这种功利主义仅仅是传统法律实证主义的功利主义的翻版、扬弃抑或创新吗?我们到底该如何看待这种功利主义呢?一旦《法律的概念》为功利主义所
4、萦绕,那么,鉴于功利主义的人性预设的价值判断,法律实证主义中法律与道德的分离命题是否还能成立则就真正成为了一个问题,而一旦该分离命题成为问题,我们就又收稿日期:2007-05-17作者简介:徐清飞(1979-),男,山东日照人,吉林大学理论法学研究中心博士研究生。①关于功利主义与功用主义的使用本人更赞成功用主义的用法,但考虑到用词习惯与交流的便利,本文仍沿用通用的功利主义,更详细的论述参见牛京辉:《英国功利主义伦理思想研究》,人民出版社2002年版。②有关功利主义的建构品格,主要参考的是谌洪果的相关论述:哈特的功利主义与下面所提及的他所倡导的日常语言分析哲学的方法,以及与他
5、所提出的“描述性”法学的理论其实有着内在的理论矛盾,即功利主义自由观的积极建构特点与哈特理论中所蕴含的理论建构之不可能以及法律制度之局限性之间的矛盾。参见谌洪果:《“爱这个世界”:哈特和法律实证主义的关怀》,《博览群书》2006年第1期。41法制与社会发展不得不重新检讨一下《法律的概念》了。一、法律概念的功利主义幽灵哈特在《法律的概念》中力图以最中性的语义分析方法配之以最纯粹的社会事实的本体来描述出一种“真实”的法律与社会现实。一方面,这种法律与社会现实同高高在上的自然权利观所作出的描述迥然不同;另一方面,哈特更试图扬弃饱受争议的法律实证主义的意识形态———功利主义。具体言
6、之,在我看来,哈特试图在本体论(以作为社会事实的承认规则为基础的第一性规则与第二性规则的结合体的法律)、认识论(一篇描述性社会学的论文[2](preface))、①方法论(日常语言分析哲学)三大层面实现对“法律是什么”这一法律思想史上极具争议的问题展开一种实证分析。那么,在佩服哈特的智识努力与理论勇气的同时,我们不禁要追问这种进路是否成功、能否成功?在笔者看来,无论哈特如何努力回避与竭力辩解,都有一个幽灵飘荡在《法律的概念》的上空,这个幽灵就是在罗尔斯《正义论》发表之前统治英美法学界数世纪之久的功利主义。②那么,到底应该怎样理解这个幽灵,哈特为什么又要竭力回避这个幽灵?而这
7、个幽灵具体又是怎样飘荡在《法律的概念》的上空的呢?事实上,功利主义作为流派意义来使用可谓源远流长,提到功利主义总是与众多耳熟能详的名字联系在一起,近代功利主义的产生以欧洲文艺复兴与对人性的张扬为历史基础,[3](P41)但是在作为极具统治力与控制力的意识形态意义上来使用它却是自边沁以降。本文之所以在意识形态意义上以边沁作为开端并不是基于其“最大多数人的最大幸福”这一功利主义的标志性口号,而是基于作为判准的功利主义:一方面,“最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准”;[4](P92)另一方面,作为现行制度安排的正
